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    O Direito a Saúde sob Tutela de Urgência - Jurisprudência Saudável

    O Direito a Saúde sob Tutela de Urgência - Jurisprudência Saudável

    O Direito a Saúde sob Tutela de Urgência - Jurisprudência Saudável


    Curitiba, 26 de janeiro de 2018, sexta-feira, 13h45.

    Graças a DEUS que já nos deu a vitória, por Nosso Senhor e Salvador JESUS CRISTO. O Santo, O Justo, O Querido e Eterno, Senhor e Salvador Nosso.

    Baruch Haba B'Shem Adonai - Bendito Aquele que Vem, em Nome do Senhor!

    MARANATA! Vem Senhor Jesus! Rei do Universo.


    O Direito a Saúde sob Tutela de Urgência - Jurisprudência Saudável

    DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – TUTELA DE URGÊNCIA

    Fonte: http://www.tex.pro.br/home/artigos/263-artigos-mai-2014/6530-direito-fundamentalasaude-tutela-de-u...

    07 Maio 2014

    Por: Maria Cristina Barros Gutiérrez Slaibi

    "Introdução. 1. Direito Fundamental à Saúde. 1.1. Solidariedade dos entes federativos. 1.2. Objeto da obrigação prestacional de saúde. 2. Tutelas de Urgência. 2.1. Fundamento constitucional do acesso à Justiça. 2.2. Cautelar e antecipação de tutela. Princípio da Fungibilidade. 2.3. Tutela antecipada na sentença. 2.4. Limites objetivos da lide. Natureza rebus sic stantibus da obrigação prestacional de saúde. Conclusão. Bibliografia."

    Introdução

    "Com o presente estudo, pretende-se abordar a questão do direito fundamental à saúde, matéria cada vez mais suscitada no meio jurídico, em razão do relevante número de ações, nos órgãos jurisdicionais, pleiteando a liberação e concessão de medicamentos, entre outras obrigações de prestação assistencial médica pelos entes públicos.

    O direito à saúde é um dos direitos sociais arrolados no caput do art. da Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, um direito constitucional de todos e dever do Estado, no sentido amplo de Poder Público. Sua aplicação tem eficácia imediata e direta, dispensando a interpositio legislatoris, pois, na verdade, o que está em questão é o direito à vida, à sobrevivência do ser, e esse direito é superior a todos.

    Na sociedade brasileira, relevante parcela da população não tem condições de arcar com os custos envolvidos com a compra de remédios, ainda mais aqueles cujos medicamentos são essenciais a sua sobrevivência (entre os quais, podem se citar os portadores de Aids (S.I.D.A.), de hepatite C e os hemofílicos).

    A essas pessoas resta, então, recorrer aos entes públicos para o fornecimento de medicamentos, a título gratuito, mas na maioria das vezes não obtêm êxito, mormente quanto aos medicamentos mais caros, tendo de se socorrer da via jurídica própria para terem seu direito assegurado. Sob o fundamento constitucional do acesso à Justiça, nela ingressarão para, através das tutelas de urgência, atingirem seus objetivos.

    O tema, a princípio corriqueiro, envolve desgastantes embates jurídicos, principalmente quando várias são as liminares com pedidos de fornecimento de remédios pela União, Estado e Município, e os entes públicos tentam se esquivar de suas responsabilidades, imputando um ao outro o dever que lhes é comum, por vezes atrelados a questões de cunho essencialmente partidário-eleitoral.

    O primeiro capítulo contém breve exposição sobre o direito fundamental à saúde, sua previsão constitucional e sua aplicabilidade direta e imediata, porquanto ser um dos direitos sociais basilares da Carta Magna. Além disso, será abordada a solidariedade dos entes federativos frente ao tema em questão, como também o objeto da obrigação assistencial de saúde, qual seja: o dever de fornecer não apenas medicamentos como ainda tratamentos, incluindo exames e cirurgias, necessários à efetivação do direito fundamental à saúde.

    No capítulo a seguir, serão analisadas as tutelas de urgência, tendo por base o princípio constitucional de acesso à Justiça (art. , XXXV, da Constituição Federal de 1988). Discorrer-se-á sobre as chamadas medidas de urgência, aí inseridas a tutela cautelar e a tutela antecipada, institutos que se assemelham em sua finalidade, razão por que o legislador, atendendo aos clamores de parte da doutrina e da jurisprudência modernas, e buscando a concretude dos princípios da efetividade e economia processuais, estabeleceu-lhes a aplicação do princípio da fungibilidade, através do acréscimo do § 7º ao art. 273 do Código de Processo Civil, pela Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002.

    Pode-se afirmar que esse mero dispositivo trouxe um avanço legislativo, pois veio dar maior celeridade às medidas de urgência, independentemente do rótulo que a lei ou a doutrina lhe imponham – se tutela antecipada ou cautelar.

    No desenrolar deste estudo, presente está a intenção de melhor esclarecer a finalidade de prestação assistencial à saúde pelo Poder Público, como dever constitucional e ético, posto que, como já afirmado, o direito à vida está acima de tudo. Na ausência dessa obrigação assistencial pelo Estado, presente está o Poder Judiciário para fazer cumprir a lei máxima do País, devendo o cidadão ver seu direito salvaguardado, ainda que através das medidas urgentes que, em seu benefício, foram criadas."

    1. Direito Fundamental à Saúde

    "A saúde é direito fundamental social assegurado no art. , caput, da Constituição Federal.

    É direito de todos e dever do Estado, aqui no sentido amplo de Poder Público (art. 196), destacando a Carta da Republica a relevância do tema em seu art. 197, com atendimento integral (art. 198, II),de acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196, in fine).

    O fim da Constituição é a declaração e a garantia dos direitos fundamentais; o Poder vem a serviço do homem, simplesmente cumprindo as tarefas constitucionais, como aquelas declaradas no art. 3º, porque fundamentos do Estado Democrático de Direito são a soberania popular, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, postos no art. 1º da Lei Maior.

    A aplicabilidade direta e imediata dos direitos individuais e sociais, proclamada no § 2º do longo e não exaustivo art. da Constituição, não se destina somente às suas dezenas de incisos; também outros direitos assegurados na Constituição, inclusive aqueles previstos na parte tributária, estão garantidos pela eficácia direta e imediata, a dispensar a interpositio legislatoris.

    Nem se alegue que o Estado não pode realizar despesas sem previsões orçamentárias. Tal é verdadeiro no que concerne ao orçamento fiscal, referente aos órgãos públicos, mas não o é no que tange ao orçamento da seguridade social, em que se integram as atividades da saúde pública, onde gerenciam verbas que também, e principalmente, recebe de outras entidades.

    Vejam-se as disposições do art. 165, § 5º, III, complementadas pelas constantes dos arts. 196 a 197, todas da Lei Maior.

    Ainda que não dispusessem da verba que lhe é repassada pela União, não pode negar a prestação de serviços essenciais, como saúde, educação, segurança (e também Justiça e Assistência Judiciária) sob o mal engendrado argumento de que as verbas foram desviadas para outros fins que não aqueles estabelecidos na própria Constituição.

    Nem se diga que os carentes são muitos, mais numerosos que as verbas públicas para atendê-los, pois as verbas públicas, como o próprio nome indica, vieram do povo e este estabeleceu na Constituição as prioridades, limitando a discricionariedade política e administrativa no gerenciamento dos recursos.

    E a Constituição proclama, no art. 196, de forma solene: a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros agravos e de acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

    Segundo Marcos Maselli Gouvêa,[1] cujo artigo constitui leitura obrigatória, o tema dos direitos fundamentais tem ressurgido, em vários países e contextos discursivos, com diferenciadas nomenclaturas. Comenta que a doutrina francesa, mais preocupada em enaltecer-lhes o caráter limitador da potestas estatal, prefere chamá-los de liberdades públicas, ao passo que os estudiosos ligados à tradição anglo-saxônica preferem a expressão direitos civis, civil rights, reforçando assim sua vinculação com a temática da cidadania e de seus reconhecimentos no âmbito da esfera pública (civitas); os alemães já se preocupam mais em traçar-lhes uma fundamentação transcendente, frisam a essencialidade destes direitos através do uso da expressão direitos fundamentais.

    Especialmente no âmbito das ciências sociológicas e do direito internacional, ressalta Maselli, tornou-se vulgar a designação de direitos

    humanos, que ressalta sua pertinência ao homem independentemente de qualquer outra circunstância. A doutrina constitucionalista sobre esses direitos, baseada sobretudo na experiência da Carta de Bonn, incorporou a terminologia alemã.[2]

    Acresce, ainda, Maselli, quanto aos denominados direitos prestacionais, as lições de Canotilho[3] ressaltando que, embora certos direitos não correspondam a deveres jurídicos específicos, poderão ensejar a indicação de uma prestação determinada caso somente exista um instrumento eficiente para consecução daquele fim:

    O Estado, os poderes públicos o legislador, estão vinculados a proteger o direito à vida, no domínio das prestações existenciais mínimas, escolhendo um meio (ou diversos meios) que tornem efectivo este direito, e, no caso de só existir um meio de dar efectividade prática, devem escolher precisamente esse meio.

    1.1. Solidariedade dos entes federativos

    O federalismo cooperativo acolhido pela Constituição Federal de 1988 consagrou, no tema da saúde pública, a solidariedade das pessoas federativas, na perspectiva de que a competência da União não exclui a dos Estados e a dos Municípios (inciso II do artigo 23 da CRFB/88). É o que se extrai do disposto no art. 196 e seguintes.

    O art. 198 previu a criação de um sistema único de saúde e seu § 1º dispôs que o financiamento dar-se-ia com recursos do orçamento da seguridade social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

    Em observância ao regramento constitucional, a Lei nº 8.080/90 criou o Sistema Único de Saúde (SUS), de extensão nacional, integrado pelos entes federativos: a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

    No sentido da solidariedade imanente dos entes federativos no atendimento ao direito fundamental da saúde, colhe-se o entendimento uníssono dos Tribunais, inclusive doSupremo Tribunal Federal. Transcreve-se ementa do Professor e Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Roberto de Abreu e Silva:

    Ementa: FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PODER PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SENTENÇA CONFIRMADA. MEDICAMENTOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

    Em sede de tutela do direito à vida e à saúde a Carta Magna proclama a solidariedade da pessoa jurídica de direito público, na perspectiva de que a competência da União não exclui a dos Estados e a dos Municípios (inciso II do artigo 23 da CRFB/88). Demais, a Lei nº 8.080/90 que criou o sistema único de saúde (SUS) integra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e lhes impõe o dever jurídico de assistência farmacêutica, médico-hospitalar e solidária aos doentes necessitados. Resulta inquestionável a legitimidade ad causam do apelante para compor o pólo passivo da demanda e o interesse jurídico da autora em postular a tutela necessária à proteção de sua saúde, nesta via jurisdicional, não havendo motivo legal para extinguir-se a ação sem julgamento de mérito. DESPROVIMENTO DO RECURSO. MANTENÇA DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO (Apel. Cív. nº 2002.001.02662, TJ-RJ, 12ª Câm. Cível, Rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j. 04/06/2002).

    A solidariedade é instituto do Direito Civil e está prevista no art. 896 do Código Civil brasileiro de 1916 e no art. 265 do novo Código Civil de 2002, cabendo ao credor escolher qual dos devedores deseja acionar (art. 898 do Código Civil brasileiro de 1916 e art. 267 do novo Código Civil de 2002).

    Tal destaque é de grande relevância, pois o cidadão hipossuficiente poderá escolher qual dos entes federativos irá acionar para ver efetivado o seu direito fundamental à saúde e de nada adiantará, como sói acontecer, as argüições, pelo Estado e pelo Município, de ilegitimidade passiva ad causam ou mesmo os pedidos de chamamento ao processo dos demais entes federados.

    Assim vem decidindo os Tribunais, inclusive em razão do caráter de urgência que norteia as ações em face do Poder Público pleiteando remédios e tratamentos necessários aos hipossuficientes.

    Transcreve-se assim ementa de anterior Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Desembargador Humberto Mannes, onde destaca acórdão paradigma do Supremo Tribunal Federal, na voz do eminente Ministro Celso de Mello, que, com percuciência e objetividade, sepulta a vazia alegação de que o direito à saúde encontra-se expresso em norma de caráter puramente programático:

    FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DOENÇA GRAVE. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE − S.U.S. PODER PÚBLICO MUNICIPAL. OBRIGATORIEDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CHAMAMENTO AO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE.

    Administrativo. Saúde Pública. Aposentado pobre e portador do Mal de Alzheimer. Embora conjunta a ação dos entes integrantes do Sistema Única de Saúde, pode o necessitado acionar qualquer deles, ante o princípio concursus partes fiunt, já que a solidariedade, que o excepciona, não se presume (Código Civil, art. 896). Rejeição, por isso, da preliminar de chamamento ao processo da União e do Estado."O caráter pragmático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política − que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro − não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado"(Supremo Tribunal Federal, AGRRE 27128-RS, 2ª Turma, Relator Ministro Celso de Mello, DJU, de 24.11.2000). Confirmação da sentença que condenou a Fundação Municipal de Saúde de Petrópolis a fornecer os medicamentos necessários conforme ordem médica (Apel. Cív. nº 2002.001.08324, TJ-RJ, 5ª Câm. Cív., Rel. Des. Humberto de Mendonça Mannes, j. 13/08/2002, votação unânime).

    A regra no Direito Público, neste e em outros países que se submetem ao império da norma jurídica genérica e abstrata, ditos Estados de Direito, é que tem a responsabilidade aquele que tem o poder de decidir e resolver. É o caso dos entes federativos na delicada questão de saúde pública.

    1.2. Objeto da obrigação assistencial de saúde

    A Constituição Federal de 1988, como já dito, proclamou a saúde como direito fundamental e dever do Estado (art. 196), destacando as prioridades a serem observadas pelo Sistema Único de Saúde (S.U.S.), em oito incisos do art. 200, deles se extraindo a utilização do conceito de saúde, em sentido amplo.

    Assim, cabe ao Poder Público o dever de fornecer não apenas medicamentos, mas também os tratamentos, incluindo exames e cirurgias, que se fizerem necessários à efetivação do direito fundamental à saúde.

    Sobre o conceito de medicamento, definiu De Plácido e Silva[4] em sua notável obra Vocabulário jurídico, que se transcreve:

    Medicamentum, derivado do latim, é aplicado vulgarmente para designar o remédio utilizado para a cura das enfermidades, ou para aliviar as dores. E, assim, tanto designa os preparados ou produtos que já se encontram prontos nas farmácias, como os remédios aviados pelos farmacêuticos, em obediência às receitas médicas.

    Distinguem-se, dizendo-se medicamento preparado e medicamento aviado. O primeiro é produto de laboratório. O segundo, feito na farmácia, conforme prescrição médica, formulada na receita.

    Os medicamentos preparados dizem-se, tecnicamente, especialidades farmacêuticas. E sob essa denominação são classificados pelas leis fiscais. O suprimento de medicamentos às pessoas, quando necessário, inclui-se na mantença ou assistência que lhes é devida por aqueles que estão obrigados a ela.

    Cabe destacar que medicamento significa aquilo que traz efeito terapêutico, seja o medicamento propriamente dito ou eventualmente um alimento, como, v.g., um leite especial para bebê que padeça de alguma enfermidade e que possua efeito terapêutico − será, sem dúvida, um remédio necessário, quiçá, imprescindível.

    2. Tutelas de Urgência

    2.1. Fundamento constitucional do acesso à Justiça

    A Constituição Federal de 1988 não apenas consagrou como direito fundamental o acesso à Justiça, também chamado princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, como também acresceu a expressão “ameaça a direito”, para abranger também as tutelas de urgência, como se vê em seu art. , XXXV: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

    Exatamente por se tratar de direito à saúde que não pode esperar – impõe-se a utilização das denominadas medidas de urgência, aí incluídas a tutela cautelar e a antecipação dos efeitos da tutela.

    2.2. Cautelar e antecipação de tutela. Princípio da fungibilidade

    Questão ainda tormentosa, especialmente na doutrina brasileira, diz respeito à cautelar e à antecipação de tutela, investigando-se se constituem institutos diferentes com finalidades diversas, ou, então, se apresentam um núcleo comum que somente se diferencia pelo aspecto formal, com que se apresentam no mundo jurídico.

    Considera-se indispensável para esclarecimento do tema a leitura de artigo do Professor do Rio Grande do Sul Ovídio Baptista da Silva, onde demonstra a influência das idéias do Racionalismo no Direito Processual Civil, no que concerne às tutelas preventivas.

    Sobre as dificuldades enfrentadas pela doutrina para conceber uma tutela processual de natureza puramente preventiva, destaca Ovídio Baptista da Silva:[5]

    ... Para isso é indispensável acrescentar ao racionalismo, tão presente na formação da ciência jurídica moderna, especialmente no direito processual civil, mais dois ingredientes importantes. O primeiro deve-se à doutrina política da ‘separação de poderes’, marcada pela influência de Montesquieu, mas que nos vem, mais propriamente de Thomas Hobbes, a reduzir o Poder Judiciário a um poder subordinado, ou melhor, a um órgão do poder, cuja missão constitucional não deveria ir além da tarefa mecânica de reproduzir as palavras da lei, de modo que a jurisdição não passasse de uma atividade meramente intelectiva, sem que o julgador lhe pudesse adicionar a menor parcela volitiva. A esse respeito, as lições de Chiovenda são exemplares. Várias passagens de suas obras poderiam ser oferecidas para confirmar esta assertiva. Sirva-nos apenas estas: ‘Nella cognizione, la giurisdizione consiste nella sostituzione definitiva e obbligatoria dell’atività intellettiva Del giudice alláttività intellettiva non solo delle parti ma di tutti cittadini nell’affermare esistente o non esistente uma volontà concreta di legge concernente le parti’.

    No texto, ficam demarcadas a natureza meramente “intelectiva”, enquanto pura cognição, da função jurisdicional, e o princípio de que a atividade do juiz deve limitar-se a revelar a “vontade concreta da lei”. Sua missão seria apenas verbalizar a “vontade da lei” ou a vontade do legislador. A outra passagem que merece referência é aquela em que o grande processualista, referindo-se à interpretação, dá-lhe a exclusiva tarefa de investigar a “vontade da lei”, confirmando a premissa de seu sentido unívoco, porquanto não se haverá de supor que ela possa ter “duas vontades”.

    A conclusão que se deve extrair decorre necessariamente dessa premissa: como seria impensável supor que a lei tivesse “duas vontades” toda norma jurídica deverá ter, conseqüentemente, sentido unívoco. Ao intérprete não seria dado hermeneuticamente compreendê-la”, mas, ao contrário, com a neutralidade de um matemático, resolver o problema “algébrico” da descoberta de sua “vontade”. Torna-se fácil compreender as razões que, no Século XIX, fizeram com que os autores dos Códigos procurassem impedir que eles fossem interpretados. Reproduziu-se no Século XIX a tentativa de Justiniano. A intenção que sustenta esse propósito é a mesma que, no ínício da Era Moderna, procurou eliminar a Retórica, enquanto ciência argumentativa, no campo do Direito, basicamente no campo do Processo.

    E arremata Ovídio Baptista,[6]instigando ainda mais a reflexão dos estudiosos, ao descortinar o lado oculto da idéia de perfeição do Direito criado:

    A idéia de perfeição do direito criado, que se oculta sob essa conduta, foi relevada por uma eminente filósofa contemporânea, ao mostrar o pathos tirânico, conseqüentemente antidemocrático desse modo de compreender o direito. O direito “perfeito” elimina qualquer espécie de questionamento. É o direito do tirano.

    José Roberto dos Santos Bedaque[7] ressalta que se deve à genialidade de Piero Calamandrei a classificação que confere melhor sistematização ao universo da tutela cautelar. As medidas destinadas a assegurar a efetividade do processo podem representar:

    a) provimentos instrutórios antecipados: os provimentos instrutórios normalmente são proferidos no bojo do processo de cognição, no momento procedimental próprio para a produção da prova. Se, todavia, houver risco para o resultado dessa atividade, é possível antecipar o respectivo provimento, pela via da tutela cautelar, aqui destinada à conservação da prova;

    b) provimentos destinados a assegurar a efetividade da execução, obstando o desvio de bens sobre os quais poderão recair os atos executórios;

    c) provimentos interinos, que antecipam provisoriamente a sentença de mérito, com o objetivo de evitar danos irreparáveis a uma das partes. A relação de instrumentalidade, aqui, é diversa daquela identificada nos provimentos anteriores, que se limitam a assegurar meios para a emissão do provimento cognitivo ou executivo. A tutela cautelar concedida mediante provimento interino de mérito constitui antecipação do provável resultado definitivo, inerente ao provimento principal.

    Essa modalidade de cautelar se assemelha muito aos provimentos de cognição sumária, deles se afastando pelo caráter provisório do provimento, que jamais se torna definitivo, pois instrumentalmente ligado à tutela principal. Esta constituirá a única regulamentação da relação substancial litigiosa. Não configura mera ratificação do provimento cautelar, que é substituído e deixa de existir;

    d) provimentos judiciais determinando a prestação de caução, para garantir eventual prejuízo àquele contra quem foi proferida tutelar cautelar ou de outra natureza, mas não definitiva.

    Tal posicionamento, contudo, vem sendo criticado por eméritos processualistas do Direito Brasileiro que afirmam a distinção entre processo cautelar, de caráter acessório e instrumental ao processo principal, e a antecipação de tutela, visto que nesta o juiz estará antecipando na mesma relação processual, parcial ou totalmente, o próprio provimento final de mérito. Destacam, ainda, a diversidade dos requisitos de cada instituto.[8]

    Enfatizam os referidos juristas o avanço da legislação brasileira, ao positivar expressamente no Código de Processo Civil as normas da antecipação de tutela, instituto este que já existia no ordenamento jurídico pátrio, como, por exemplo, os alimentos provisórios previstos na Lei nº 5.478/64, em seu art. 4º, bem como a liminar de reintegração ou manutenção nas ações possessórias, disciplinada no art. 928 do Código de Processo Civil.

    Tais liminares ostentam, sem dúvida alguma, a natureza de tutela antecipada. A previsão legal expressa com o nomen iuris de antecipação de tutela veio com a Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que alterou o Código de Processo Civil, introduzindo-a em seus arts. 273 e 461 e respectivos parágrafos.[9]

    Ao tratar dos tipos de tutela cautelar (típicas e atípicas), José Roberto dos Santos Bedaque inclui, como já dito, a tutela antecipada, que denomina “tutela cautelar antecipatória”, invocando ensinamentos de processualistas italianos atuais, como, v.g., Fazzalari:[10]

    ... Em qualquer dessas formas de tutela cautelar, a segurança constitui o escopo último, ainda que para alcançá-lo seja necessário satisfazer provisoriamente o direito pleiteado, antecipando o conteúdo do provimento final. São também cautelares, apesar do conteúdo antecipatório.

    Na mesma esteira, acresce Bedaque, reportando-se à doutrina espanhola, citando as lições de J.S. Fagundes Cunha:[11]

    Quando a tutela cautelar opera adiantamento total ou parcial de efeitos da futura sentença do processo principal, o faz por ser este o único modo de cumprir a função encomendada, assegura a efetividade de seus resultados, daí que a instrumentalidade, caráter fundamental das medidas cautelares, deva estar também presente com relação a medidas de conteúdo antecipatório.

    De toda a sorte, em salutar avanço legislativo e na linha que já vinha sendo adotada pela doutrina moderna e buscando a concretude dos princípios constitucionais da efetividade e da economia processuais, a recente Lei brasileira nº 10.444, de 7 de maio de 2002 acresceu ao art. 273, do CPC, que trata da antecipação de tutela, o § 7º, que permite ao juiz aplicar o princípio da fungibilidade, dada a urgência, conhecendo a medida de urgência, independentemente do rótulo ou nomen iuris utilizado, se tutela antecipada ou cautelar, examinando a pretensão posta em Juízo, consoante se transcreve:

    Art. 273. (...)

    § 7º Se o autor, a título de antecipação dos efeitos da tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

    Entende-se que a expressão utilizada pelo legislador poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos pode dar margem à interpretação de tratar-se de mera faculdade do juiz e de ato discricionário, o que não é verdade.

    Sobre a necessária distinção entre ato jurisdicional discricionário e vinculado, tratou a autora do presente trabalho:[12]

    Não há que se falar em discricionariedade quando a lei faculta ao seu aplicador certa margem de avaliação quanto à verificação dos fatos postos em questão.

    A discricionariedade ocorre quando o aplicador da lei possui liberdade de escolha das conseqüências, vale dizer dos efeitos, como, por exemplo, quando se faculta ao juiz perdoar o autor da receptação culposa, desde que primário (art. 180, § 3º, do Código Penal), ou determinar a maneira pela qual será cumprida a obrigação de prestar alimentos (Código Civil, art. 403, parágrafo único).

    O art. , inciso II, da Lei nº 1.533/51, ao elencar as condições para o deferimento da liminar em mandado de segurança, utiliza conceitos jurídicos indeterminados. E é claro, consoante lembra Barbosa Moreira:

    ‘Haverá maior ou menor dose de subjetivismo na consideração de tal ou qual fundamento como relevante, e na avaliação da eventual ineficácia da providência, se

    retardada. Nisso, contudo, esgota-se a liberdade – se assim é lícito falar do juiz. Daí em diante, sua atitude está predeterminada. Uma de duas: ou ele entende configurados os dois pressupostos, e tem o dever de conceder a liminar (infringindo a lei se não a conceder), ou não os entende configurados, e tem igualmente o dever de denegar a liminar (infringindo a lei, da mesma sorte, caso não a denegue). A decisão não é discricionária, mas vinculada’.

    No caso, a aparente “faculdade” atribuída ao juiz para aplicar o princípio da fungibilidade (art. 273, § 7º, CPC)é, na verdade, um poder-dever do magistrado, desde que presentes os seus pressupostos, sob de vulneração ao princípio constitucional de acesso efetivo à jurisdição, esculpido no já citado art. , XXXV, da Constituição Federal, pois, como já dizia Rui Barbosa, Justiça tardia não é Justiça.[13]

    Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal – guardião da Constituição Federal – vem fazendo prevalecer o conteúdo, a pretensão posta em Juízo, em detrimento da forma, destacando-se decisão do Pleno, na voz do relator, Ministro Sepúlveda Pertence, que conheceu do Mandado de Segurança como Reclamação, determinando a sua conversão:

    Ementa: I. Mandado de segurança dirigido originariamente ao Supremo Tribunal Federal, que, invocando o art. 102, I, n, da Constituição, requer avocação de outra impetração de segurança em curso no Tribunal de Justiça; conversão em reclamação, dado o verdadeiro objeto do pedido. II. Plausibilidade da alegação de competência originária do STF para julgar o mandado de segurança requerido ao Tribunal de Justiça: embora o impetrante, Juiz de Direito, postule licença-prêmio com base na legislação local e o ato coator lhe resista a pretensão, por se tratar de magistrado em disponibilidade, a solução da lide passa pela questão prejudicial de saber, em face da LOMAN, se os juízes, em tese, tem direito à licença especial, matéria esta, que o STF já entendeu de interesse geral da magistratura, de modo a induzir a sua competência originária excepcional (AgRg Ag. 130.513, 6.11.89, Gallotti, RTJ 130/1.285) (AO 153 QO-AgR/RS Ag. Reg. na Questão de Ordem na Ação Originária, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, votação unânime, j. 07/05/1992, publ. DJ de 07/08/1992 − obs.: converteu-se o Mandado de Segurança contido na AO-153 em Reclamação e Agravo).

    2.3. Tutela antecipada na sentença

    Tema ainda tormentoso na doutrina e na jurisprudência diz respeito à possibilidade de concessão de antecipação de tutela na sentença.

    Acreditamos que sim.

    Não raras vezes ocorrem situações concretas em que se depara o magistrado com a situação em que o pedido de tutela antecipada não chegou a ser apreciado no curso da tramitação do processo ou então foi apreciado e rejeitado, mas novas provas foram produzidas ou ocorreram fatos supervenientes, que devem ser levados em consideração pelo juiz no momento da sentença, conforme reza o art. 462 do Código de Processo Civil.

    Sustentam aqueles que divergem de tal entendimento pelo descabimento da concessão de tutela antecipada na sentença, mormente quando figurar como réu a Fazenda Pública, esta em sua acepção lata (União, Estados e Municípios), invocando como óbice principal a norma do art. 475, II, do Código de Processo Civil, que consagra o duplo grau obrigatório nas sentenças proferidas em face da Fazenda Pública − vale dizer, a sentença estaria sujeita ao duplo efeito, não podendo ser executada senão depois de confirmada pelo Tribunal.

    Ora, tal argumento não pode afastar a tutela de urgência garantida como direito fundamental de acesso à justiça.

    Nem se pode conceber que a decisão concessiva de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, antes da sentença, em cognição sumária (salvo nas hipóteses vedadas do art. da Lei nº 9.474/97, em casos de aumento de vencimentos ou concessão de gratificações a servidores públicos), seja desde logo executada, e aquela proferida na sentença quando já existe a cognição exauriente não possa ser executada, até porque, como já proclamou o Supremo Tribunal Federal na ADCM 4, o acautelar é imanente ao julgar. Seria uma contradição em seus próprios termos.

    A não-concessão da tutela antecipada na sentença, quando presentes os requisitos legais em se tratando de tutela de urgência, vulnera o efetivo acesso à jurisdição, assegurado no art. , XXXV, da Constituição Federal e no Projeto de Reforma do Poder Judiciário, que acresce o inciso LXXVIII ao rol do art. da Constituição, positivando o direito constitucional da parte à celeridade processual.[14]

    Nos termos do disposto no art. 273, § 4º, do Código de Processo Civil, a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, o que não exclui a sua sede no documento em que se manifesta a sentença.

    Sobre o tema já decidiu a signatária em ação de rito ordinário proposta por policial militar em face do Estado, objetivando a desconstituição do ato administrativo que o excluiu das fileiras da Polícia Militar e a sua conseqüente reintegração, observadas as promoções a que faria jus, bem como a condenação do réu ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos. Requereu o autor a antecipação de tutela para reintegrá-lo no cargo, com os vencimentos devidos, a fim de possibilitar-lhe, inclusive, o tratamento médico adequado de que necessitava.

    O pedido de tutela antecipada foi parcialmente concedido, com referência à reintegração do policial militar, em face da manifesta urgência, visto que somente assim o autor poderia obter tratamento de saúde adequado, cuja saúde vinha se agravando, como documentado nos referidos autos.

    Observe-se que não poderia o autor suportar mais o lapso temporal até a entrega definitiva da prestação jurisdicional, caso o réu fizesse uso dos recursos processuais disponíveis, podendo até desaguar no mais Alto Tribunal do País.

    Rejeitou-se, contudo, o pedido de antecipação de tutela para pagamento de vencimentos atrasados, cuja via própria é o precatório judicial, consoante reza o art. 100 da Constituição Federal.

    Sobre o cabimento de tutela antecipada na sentença, vale transcrever, dentre outros, as lições de Alexandre Freitas Câmara,[15] em sua conhecida obra Escritos de Direito Processual:

    Dito de outra forma: tanto se poderá conceder tutela antecipada antes da sentença, em caráter interinal, com base em cognição sumária, como se poderá conceder a antecipação na própria sentença, com supedâneo em cognição exauriente.

    Negar a possibilidade de concessão da tutela antecipada na sentença, salvo melhor juízo, contraria o princípio do devido processo legal (due process of law), entendido este como a garantia constitucional do processo justo. Salvo melhor juízo não se pode pensar em processo justo, que funcione verdadeiramente como instrumento de acesso à ordem jurídica justa, se este processo não dispõe de instrumentos capazes de permitir que dele se extraia o máximo de proveito. Corolário desta idéia é a garantia da tutela jurisdicional adequada, decorrente do art. , XXXV, da Constituição da República, e explicitada pelo art. 75 do Código Civil, segundo o qual a todo o direito corresponde uma ação que o assegura. Este dispositivo assegura a existência no ordenamento jurídico pátrio, de remédios processuais adequados à proteção de todos os direitos e demais posições jurídicas de vantagem. Ora, haverá casos em que a tutela jurisdicional de um certo direito só será adequada se prestada através de sentença que, desde logo, será capaz de produzir efeitos.

    ... Ora, sendo de se distinguir o ato jurídico do instrumento que o formaliza, nada impede que num só instrumento venham representados dois distintos atos jurídicos. Pense-se, para corroborar o que vem sendo afirmado, em um processo em que tenha havido cumulação de demandas (por exemplo, o autor postulou a rescisão de um contrato e também a condenação do demandado ao pagamento de perdas e danos). Ainda que se tenha, in casu, uma sentença formalmente única, ter-se-á, em verdade, duas distintas decisões, uma julgando cada uma das pretensões. Fenômeno análogo se dará quando em um ato, formalmente único, o juiz conceder a tutela antecipada e proferir sentença. Não obstante se esteja diante de um único instrumento, substancialmente será possível distinguirem-se dois atos processuais distintos: a decisão interlocutória que concede a tutela antecipada e a sentença, que julga o pedido formulado pelo demandante...

    No mesmo sentido, Carreira Alvim,[16] ressaltando entendimento jurisprudencial inovador, no sentido de admitir a antecipação de tutela até mesmo nos embargos de declaração, como se transcreve:

    Jurisprudência a respeito.

    No âmbito dos tribunais de apelação, estaduais e federais, a jurisprudência tem sido condescendente com a antecipação da tutela na sentença, em capítulo próprio, confirmando tais decisões, como forma de corrigir a atecnia do sistema processual, de permitir, como regra, a efetivação de uma simples decisão interlocutória, calcada na verossimilhança (probabilidade), e não admitir a execução imediata (e provisória) da sentença, fundada no juízo de certeza, afora as exceções contidas no art. 520, segunda parte, incisos I a VII, do Código de Processo Civil (homologar a divisão ou a demarcação; condenar à prestação de alimentos; julgar a liquidação de sentença; decidir o processo cautelar; rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; confirmar a antecipação dos efeitos da sentença).

    O Superior Tribunal de Justiça (Resp n. 279.251-SP) seguiu a mesma diretriz, e ampliou até o alcance dessa possibilidade, assentando que a tutela antecipada pode ser concedida na sentença, ou, se omitida a questão anteriormente proposta, nos embargos de declaração.

    Do mesmo modo vem entendendo o Supremo Tribunal Federal, in verbis:

    ... Quanto à tutela antecipada (rectius: antecipação dos seus efeitos), tem-se que já transitou em julgado à míngua de impugnação pelo recurso adequado. Com efeito, publicada a interlocutória específica, com normal intimação das partes, dos autos não consta certidão nem cópia de que tenha havido agravo de instrumento contra essa decisão. Quanto à ela, limitou-se a Fazenda Pública Estadual tão-só a pedir suspensão de seus efeitos, fazendo com apoio no art. da Lei nº 9.494/97 c/c art. da Lei nº 8.437/92, expediente esse que, não tendo força impugnativa recursal, não poderá subsistir depois da sentença de mérito, a qual, de resto, houve por bem em confirmar a concessão da tutela antecipada. Ressalte-se que, por último, ainda desta vez o Estado do Maranhão não usou o recurso específico de agravo, o qual, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, quando nela (sentença), há capítulo de conteúdo de decisão interlocutória. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais.

    Ademais, quanto à possibilidade da concessão da tutela antecipatória no seio da sentença, apesar de ser uma inovação, não vejo nenhum empecilho que obste a sábia decisão proferida pelo magistrado. Tal situação está prevista no art. 273, inciso I, da Lei Processual Civil, com redação dada pela Lei nº 8.952/94, que estabelece que o juiz poderá conceder a tutela antecipada caso haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação...[17]

    Outra alteração legislativa, na esteira da evolução doutrinária e jurisprudencial, que merece destaque foi incluir a sentença que confirma antecipação de tutela no rol das hipóteses em que o recurso de apelação é recebido apenas no efeito devolutivo, consoante se vê no inciso VII do art. 520 do Código de Processo Civil, que se transcreve:

    Art. 520. A apelação será recebida em seus efeitos devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:

    (...)

    VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

    2.4. Limites objetivos da lide. Natureza rebus sic stantibus da obrigação prestacional de saúde

    Em nosso ordenamento jurídico, os limites objetivos da lide, aos quais se deve ater o julgador, estão previstos nos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil:

    Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

    (...)

    Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

    Em se tratando de ação objetivando a condenação do Estado a fornecimento de medicamentos, dá-se através da obrigação de fornecer não apenas os medicamentos, mas também os tratamentos que a Ciência reputar necessários.

    Note-se que tal dispositivo sentencial, ao primeiro súbito de vista, pode parecer em desacordo com os limites objetivos da lide, em face da ausência de pedido expresso, embora tal se possa extrair como conclusão lógica da causa de pedir retratada no processo.

    Inexiste ofensa aos limites objetivos da lide. Trata-se de obrigação de natureza rebus sic stantibus, expressão a qual é bem elucidada por Plácido e Silva:[18]

    É a locução latina utilizada na terminologia jurídica para designar a cláusula contratual, que se julga inserta nas convenções, em virtude da qual o devedor é obrigado a cumprir o contrato, somente, quando subsistem as condições econômicas existentes quando fundado o ajuste.

    'Rebus sic stantibus' quer, precisamente, significar o mesmo estado das coisas, ou a subsistência das coisas.

    Desse modo, a denominação atribuída à cláusula explica o próprio conceito: o contrato se cumpre se as coisas (rebus) se conservarem; desta maneira (sic), no estado preexistente (stantibus), quando de sua estipulação, isto é, desde que não tenham sofrido modificações essenciais.

    Nesta razão, a cláusula 'rebus sic stantibus' é tida como um pressuposto contratual.

    Assim, dúvida não há quanto à natureza rebus sic stantibus da obrigação (dever) do Poder Público. Duas razões podem ser destacadas: (a) a Constituição Federal consagrou em seus arts. , caput, e 196 a saúde como direito fundamental e dever do Estado tutelá-la, e não apenas o dever de fornecer medicamentos − não pode assim, o julgador, sob pena de vulneração à Lei Maior, restringir o conteúdo da norma constitucional; (b) impossível limitar as necessidades e o avanço da Ciência Médica pela cega obediência à lista de remédios que serve, exclusivamente, para indicar os repasses da União para o Estado e para o Município, salvo permanecendo o mesmo estado das coisas.

    Atualmente existem inúmeras doenças crônicas, inclusive consideradas ainda incuráveis, como, v.g., a AIDS e a hepatite C, cujos medicamentos originalmente prescritos são substituídos por outros mais novos ou às vezes por peculiaridades de cada paciente, função privativa de especialista, cujo laudo médico é exigido nos autos.

    Nem se sustenta o fundamento de eventual tentativa de fraude, pois cabe ao Executivo, nos moldes constitucionais, fiscalizar e velar pela correto uso da verba destinada à saúde.

    A respeito do tema, vem sendo esse o entendimento adotado pela autora deste trabalho, in verbis:

    Isto posto, julgo procedente o pedido para confirmar a antecipação de tutela, declarando o direito subjetivo da autora a receber os remédiosque a Ciência Médica reputar necessários para a sua saúde e condenar os réus a provê-los em obrigação de fazer 'rebus sic stantibus', bem como ao pagamento das custas e honorários advocatícios, ao quais, na forma do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, fixo em R$ 200,00 (duzentos reais).

    Aliás, justamente em razão do grande avanço da Ciência Médica, o Superior Tribunal de Justiça, na voz do Ministro José Delgado, em célebre acórdão, afastou a argüição de coisa julgada formada por sentença, confirmada pelo Tribunal, que reconhecera inicialmente a paternidade e o conseqüente dever alimentar decorrente de tal filiação, visto que com o avanço da Ciência aquele que havia sido considerado pai, submetendo-se a exame de DNA (cujo percentual de certeza quanto à paternidade é de 99,99999%), descobriu que não era pai, inexistindo a filiação declarada, cuja ementa se transcreve:

    Paternidade. Contestação.

    As normas jurídicas hão de ser entendidas, tendo em vista o contexto legal em que inseridas e considerando os valores tidos como válidos em determinado momento histórico. Não há como interpretar-se uma disposição, ignorando as profundas modificações por que passou a sociedade, desprezando os avanços da ciência e deixando de ter em conta as alterações de outras normas, pertinentes aos mesmos institutos jurídicos. Nos tempos atuais, não se justifica que a contestação da paternidade, pelo marido, dos filhos nascidos de sua mulher, se restrinja às hipóteses do artigo 340 do Código Civil, quando a ciência fornece métodos notavelmente seguros para verificar a existência do vínculo de filiação. Decadência. Código Civil, artigo 178, § 3º. Admitindo-se a contestação da paternidade, ainda quando o marido coabite com a mulher, o prazo de decadência haverá de ter, como termo inicial, a data em que disponha ele de elementos seguros para supor não ser o pai de filho de sua esposa. (...) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso especial (REsp nº 194866/RS, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 20/04/1999, publ. DJ de 14/06/1999).

    O raciocínio, como se nota é o mesmo, o avanço da Ciência alterando o estado anterior das coisas permitiu que se afastasse a argüição de coisa julgada, relativizando-a.

    Sobre o tema"relativização da coisa julgada", escreveu Cândido Rangel Dinamarco artigo paradigma,[19] no qual cita a decisão do Ministro José Delgado e a fórmula proposta pelo constitucionalista português Jorge Miranda, in verbis:

    I – o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade como condicionantes da imunização dos julgados pela autoridade da coisa julgada material;

    II – a moralidade administrativa como valor constitucionalmente proclamado e cuja efetivação é óbice a essa autoridade em relação a julgados absurdamente lesivos ao Estado;

    III − o imperativo constitucional do justo valor das indenizações em desapropriação imobiliária, o qual tanto é transgredido quando o ente público é chamado a pagar mais, como quando ele é autorizado a pagar menos que o correto;

    IV – o zelo pela cidadania e direitos do homem, também residente na Constituição Federal, como impedimento à perenização de decisões inaceitáveis em detrimento dos particulares;

    V – a fraude e o erro grosseiro como fatores que, contaminando o resultado do processo, autorizam a revisão da coisa julgada;

    VI – a garantia constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado, que não deve ficar desconsiderada mesmo na presença da sentença passado em julgado;

    VII – a garantia constitucional do acesso à ordem jurídica justa, que repele a perenização de julgados aberrantemente discrepantes dos ditames da justiça e da eqüidade;

    VIII – o caráter excepcional da disposição a flexibilizar a autoridade da coisa julgada, sem o qual o sistema processual perderia utilidade e confiabilidade, mercê da insegurança que isso geraria .

    Merece aplausos a coragem de Cândido Rangel Dinamarco, ao tratar de tema tão atual e instigante, ressaltando, em seu artigo, a necessidade de se alcançar uma desejável e equilibrada relativização da garantia constitucional da coisa julgada através de duas ordens de raciocínio que desenvolve, formulando a seguinte proposta:

    (...)

    a) a indicar critérios para a relativização racional e equilibrada da coisa julgada, sopesando valores e opinando sobre os quais devem prevalecer sobre o desta e quais não, em quais circunstâncias sim e em quais circunstâncias não etc.;

    b) a sugerir os modos como o Poder Judiciário pode ser chamado e deve manifestar-se a esse respeito, ou seja, os remédios de que dispõem os litigantes para atenuar a liberação do vínculo que a coisa julgada representa.

    Enfim, pode-se depreender de tais ensinamentos que, neste século XXI, urge repensar a definitividade da coisa julgada material quando em conflito com o valor ético da Justiça."

    Conclusão

    "O direito à saúde não é só um dos direitos básicos tutelados pela Constituição da Republica Federativa do Brasil, mas também por vários documentos jurídicos internacionais atinentes a direitos humanos, posto que o elemento saúde é essencial ao direito de viver com dignidade.

    Demonstrada tal premissa maior, reservemo-nos a sintetizar as idéias que colhemos, ao longo dos capítulos deste trabalho, sobre a postulação a esse bem maior junto aos entes governamentais e, na sua falta, às instâncias judiciárias, nos termos do art. , XXXV, da Constituição brasileira, na busca emergencial de atendimento médico, tratamentos clínicos, medicamentos, entre outros.

    Deve o Poder Público, através das diversas esferas governamentais, proporcionar à população meios idôneos e eficazes para que tenha acesso a diagnóstico e prevenção de doenças, assistência clínica e hospitalar quando necessária, além de facilitar a obtenção de medicamentos e tratamentos adequados. Para tanto, é essencial uma constante fiscalização estatal no cumprimento desses deveres pelos órgãos administrativos responsáveis.

    A Constituição Federal de 1988 consagrou, no que diz respeito à saúde pública, a solidariedade das pessoas federativas, de tal modo que a competência da União não exclui a dos Estados e a dos Municípios (art. 23, inc. II). Tanto é que, em seu art. 198, previu o legislador a criação de um sistema único de saúde e, em seu § 1º, dispôs que o financiamento ocorreria com recursos do orçamento da seguridade social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

    Essa questão é relevante porque o cidadão hipossuficiente tem o poder de escolha entre as esferas governamentais para acionar e ver efetivado o seu direito à saúde, não prosperando quaisquer argüições, pelo Estado e pelo Município, de ilegitimidade passiva ad causam ou mesmo os pedidos de chamamento ao processo dos demais entes federados. Nessa linha, já vem decidindo os Tribunais brasileiros, inclusive em razão do caráter de urgência que norteia as ações em face do Poder Público pleiteando remédios e tratamentos essenciais aos hipossuficientes.

    Conclui-se que o Estado tem obrigação de natureza rebus sic stantibus, mormente naqueles casos de doenças crônicas (em face dos sensíveis avanços da Medicina e das peculiaridades de cada paciente), atestadas por laudo médico de profissional habilitado, mesmo porque o cidadão deste século XXI tem o direito fundamental de usufruir dos avanços tecnológicos como corolário do seu direito à dignidade.

    No que tange à tutela antecipada e à medida cautelar, embora permaneça a salutar discussão, especialmente na doutrina, sobre sua real aplicação, já se consagrou entre os doutrinadores nacionais a constatação de serem esses institutos espécies da tutela de urgência. São, portanto, medidas cabíveis em todos as ações jurídicas que objetivem a tutela emergencial de sáude. Para tanto, devem os juízes competentes para a matéria, ao deferirem as liminares, se basear em laudos médicos dados pelos próprios hospitais públicos.

    Observe-se ainda que qualquer norma infraconstitucional que rege as tutelas de urgência deve ser interpretada conforme o art. , XXXV, da Constituição Federal de 1988, pois esta é sua verdadeira fonte − até porque, como já proclamou o Supremo Tribunal Federal na ADCM nº 4, o acautelar é imanente ao julgar."

    Bibliografia

    BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Recorribilidade das decisões interlocutórias no processo do mandado de segurança. Livro de estudos jurídicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1994. v. 8.

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    THEODORO JÚNIOR, Humberto. As liminares e a tutela de urgência. Doutrina, Rio de Janeiro, Instituto de Direito, p. 221/247, 2001. (Coordenação de James Tubenchlack.)


    [1] GOUVÊA, Marcos Maselli. Direito ao fornecimento estatal de medicamentos. p. 17. www.nagib.net/variedades.

    [2] Idem. ibidem. apud Sovereign Virtue. Cambridge (Mass.): Oxford, 2000. p. 309 e s.

    [3] Idem. Ibidem. apud CANOTILHO, José. Tomemos a sério os direitos econômicos, sociais e culturais. [s.l.: s.n.] apud SARLET, Ingo. Eficácia dos direitos fundamentais. [s.l.: s.n.]p. 299.

    [4] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico, 20. ed. rev. e at. por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Verbete "medicamento".

    [5] SILVA, Ovídio Baptista da. Racionalismo e tutela preventiva em processo civil. Revista jurídica (órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica jurídica), a. 50, n. 295, maio de 2002.

    [6] SILVA, Ovídio Baptista da. Ibid. apud SÉLLER, Ágens. Más allá de la justicia, cit., p.313.

    [7] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2001. p.159-160. No mesmo sentido SLAIBI FILHO, Nagib. Tutela antecipada. www.nagib.net.

    [8] DINAMARCO, Cândido Rangel. O regime jurídico das medidas urgentes. Seleções Jurídicas ADV, Rio de Janeiro, COAD, p. 1-13, jan. 2002. No mesmo sentido, BAPTISTA, Ovídio A.da Silva, Curso de processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1993. v. III, p. 17. THEODORO JÚNIOR, Humberto. As liminares e a tutela de urgência. Doutrina, Rio de Janeiro, Instituto de Direito, p. 221/247, 2001. (Coordenação de James Tubenchlack.)

    [9] GUTIERREZ, Cristina. Suspensão de liminar e de sentença na tutela do interesse público. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

    [10] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ibid. apud FAZZALARI, Elio. Provvedimenti cautelari. Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffré Editore, 1988. v. XXXVII, p. 842. A observação é de Fazzalari, para quem alguns provimentos cautelares assicurano la tutela anticipando il contenuto della futura sentenza di merito; altri – come i sequestri – svolgono la funzione cautelare com misure adequate (nel seuqestre viene preservato il biene), ma senza anticipare quella pronuncia. La distinzione puó segnarsi indicando i primi provvedimenti, ed essi soltanto, come cautelari e antecipator”.

    [11] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ibid. apud CUNHA, J. S. Fagundes. Notas sobre as medidas antecipatórias e a técnica dos procedimentos sumários no direito argentino e espanhol. Revista de Processo, n. 95, p 135-151.

    [12] Op. cit., p.35-36, apud BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Recorribilidade das decisões interlocutórias no processo do mandado de segurança. Livro de estudos jurídicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1994. v. 8, p. 183.

    [13] GUTIERREZ, Cristina. Dever judicial de adequação do procedimento à pretensão deduzida em juízo. Forense Imobiliária, Rio de Janeiro, n. 9, p. 11-14, jan. 2001; Revista Ibero-Americana de Direito Público, v. III, p. 35-40; Revista da Emerj, v. 4, n. 13, p. 107-116.

    [14] GUTIERREZ, Cristina. Ibidem. No mesmo diapasão, SLAIBI FILHO, Nagib. Direito à duração razoável do processo. Revista da Emerj, Rio de Janeiro, v. 3, n. 10, p. 118-142, 2000, e em www.nagib.net.

    [15] CÂMARA, Alexandre Freitas. Escritos de direito processual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 166/167.

    [16] CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada antes da sentença e tutela antecipada na sentença de mérito. Doutrina, Rio de Janeiro, Instituto de Direito, n. 13, p. 166-167, 2002.

    [17] PETMC-2334/MA, Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Carlos Mário Velloso, publ. no DJ de 21/08/2001.

    [18] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 20. ed. rev. e at. por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 676.

    [19] DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativização da coisa julgada. Seleções Jurídicas ADV, Rio de Janeiro, COAD, p. 1-13, jun./jul. 2002.

    MARIA CRISTINA BARROS GUTIÉRREZ SLAIBI - Juíza de Direito no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e Professora de Direito Processual Civil - UNIPLI

    SLAIBI, Maria Cristina Barros Gutiérrez. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – TUTELA DE URGÊNCIA. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 14, nº 1131, 07 de maio de 2014. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/263-artigos-mai-2014/6530-direito-fundamentalasaude-tutela-de-u...

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    Novo pedido de vista suspende julgamento sobre PIS/Cofins de seguradoras

    Aluguel provisório pode ser fixado entre fim do contrato de locação e extinção da ação renovatória

    Rótulo de vinho não precisa informar quantidade de sódio ou calorias

    Reconhecimento de paternidade por piedade é irrevogável, diz Quarta Turma

    ISSN 1981-1578

    Editores:

    José Maria Tesheiner

    (Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

    Mariângela Guerreiro Milhoranza

    (Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração

    das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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    A TUTELA DE URGÊNCIA NA SAÚDE E AS FORMAS GARANTIDORAS DE EFETIVIDADE

    Fonte: https://www.inesul.edu.br/revista/arquivos/arq-idvol_42_1464812659.pdf

    Carlos Eduardo da Silva Galante1

    Rafael Soares da Silva2 Sarah Adriana Moura de Souza3 Andhré da Rosa Souza4

    Tayna Sanches Machado5

    RESUMO

    "A Carta Magna garante o direito à saúde, é um direito fundamental, entretanto, uma pessoa acometida de grave enfermidade enfrenta muitos problemas até receber o medicamento para o início ou continuidade de seu tratamento. O direito de conseguir medicamentos de forma gratuita para concluir um tratamento realizado na rede pública de saúde é um processo muito árduo, onde muitos pacientes morrem aguardando o Estado cumprir suas obrigações perante os que precisam de remédios. Como forma de acelerar o processo, os enfermos procuram diariamente o poder judiciário na esperança de terem seus conflitos solucionados e seu tratamento completo garantido. Pensando nisso, o legislador do Novo Código de Processo Civil trouxe mais celeridade às ações que tratam das Tutelas de Urgência e Evidência e será feita a comparação entre as ações impetradas antes da reforma no CPC e as principais alterações feitas no Código atual."

    Palavras-Chave: Medicamentos. Direito à saúde. Tutela de Urgência. Efetividade. Novo Código Processual Civil.

    "1 Mestre em Direito pela Universidade São Carlos, Mestrando em Educação pela Universidade da Cidade de São Paulo, Pós-graduado em Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Constitucional e em Direito Administrativo Instituto Processus. Graduado em Automação pela UNESP e em Direito Pela Faculdade Processus. Servidor Público do Governo do Distrito Federal, Professor de cursos de pós-graduação e de graduação. Pesquisador da Plataforma Brasil. Parecerista.

    2 Graduando em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal.

    3 Graduada em Letras Português e Espanhol pela Unieuro. Graduando em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal.

    4 Graduando em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal.

    5 Graduando em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal."

    RESUMEN

    "La Gran Carta garante el derecho a la salud, es un derecho fundamental. Entretanto, una persona con una enfermidad grave tiene muchos problemas hasta recibir sustancia para empezar o dar continuidad de su tratamiento. El derecho de obtener las sustancias de forma gratuita para finalizar un tratamiento realizado en el servicio público de salud es un proceso que es muy largo, donde muchas personas mueren esperando el Estado cumplir sus obligaciones delante los que necesitan de medicinas. Como forma de acelerar el proceso, los enfermos buscan el poder judiciario con la esperanza de tener sus conflictos resueltos y su tratamiento completamente garantido. Pensando en ello también, el legislador del Nuevo Código Procesal Civil ha traído más celeridad para las acciones que tratan de las Protección de Emergencia y Pruebas y será hecha la comparación entre las acciones presentadas antes de la reforma en el CPC y las principales modificaciones hechas en el Código actual.

    Contraseñas: Sustancia, Derecho a la Salud. Protección de Emergencia. Efectividad. Nuevo Código Procesal Civil."

    1. INTRODUÇÃO

    "A crise na saúde pública não é de hoje, entretanto tem se agravado nos últimos cinco anos. Além da falta de estrutura para que os médicos consigam executar de maneira satisfatória seu trabalho, há outros empecilhos como à falta de medicamentos e equipamentos necessários para o exato diagnóstico dos pacientes, sem falar na demora em conseguir uma consulta ambulatorial e mais difícil ainda é o retorno a essa consulta que, deveria acontecer em regra no prazo de 15 dias, o que não ocorre na rede pública de saúde. Um dos motivos para não conseguir o retorno às consultas é por conta dos resultados dos exames solicitados pelos médicos que, ou não são realizados no hospital ou a fila de espera dura meses, até mesmo anos para marcar o referido exame. Isso tudo contribui para que a população fique cada vez mais doente e sem tratamento adequado, o que vai agravando o quadro. Imagine uma pessoa que notou que seus reflexos estão se perdendo e que na primeira consulta ela relatou isso ao médico que solicitou um exame mais detalhado e preciso, ocorre que esse exame não é feito na rede pública, mas o médico precisa dele para dar diagnóstico e indicar o tratamento eficaz. Quando o paciente em questão enfim consegue o diagnóstico não consegue custear o tratamento, a medicação é muito além do seu orçamento. Aqui entra o Poder Judiciário para garantir que o Estado vai tratar daquele contribuinte.

    Os artigos 196 e 198 da Constituição Federal se referem ao direito à Saúde e além desses artigos, o artigo 207, inciso XXIV, da Lei Orgânica do Distrito Federal enfatiza a obrigatoriedade do Estado em garantir a saúde da população, custeando o tratamento e fornecendo os medicamentos necessários.

    Todos os dias há novas drogas sintéticas no mercado e os tratamentos têm ficado cada vez mais complexos, com muitas etapas e caros. Infelizmente, muitas pessoas morrem antes de conseguir terminar o tratamento, em outros casos a demora é tanta que morrem antes de conseguir tomar as drogas receitadas para amenizar a progressão da doença. Os gabinetes dos juízes estão abarrotados de processos solicitando medicamentos ou o custeamento dos tratamentos, são crianças, donas de casa, servidores públicos, idosos clamando por assistência, a doença não escolhe idade, sexo. As esperanças se renovam a cada nova droga descoberta, a cada novo tratamento.

    O Novo Código de Processo Civil trouxe algumas alterações e buscar respeitar o princípio da celeridade, fazendo com que algumas etapas que hoje

    demandam mais tempo, sejam ultrapassadas e os processos não fiquem parados nos armários."

    2. DIREITO À SAÚDE

    "A Saúde, como direito de todos e dever do Estado, está taxada de no art. 196 e 197 da nossa Carta Magna6:

    “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (grifo nosso)

    Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado” (grifo nosso)

    Como visto no texto constitucional, é obrigação do Estado à manutenção da saúde e a garantia de que sua prestação estará disponível, de forma igualitária, para todos os que dela necessitam. Sendo assim não se pode oferecer uma prestação de saúde adequada sem disponibilizar para os pacientes os remédios indispensáveis para o seu devido tratamento. Logo, os medicamentos são prestações matérias que Estado deve a todos, sendo que esses remédios são prevenção ou tratamento, conforme Marcelo Novelino, 20157:

    “A Constituição impôs aos poderes públicos a adoção de politicas sociais e econômicas de caráter preventivo [...] e reparativo. O principio do acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, enquanto concretização do principio da isonomia (CF, art. 5.º), impõe aos poderes públicos o dever de agir fornecendo a todos prestações de materiais e jurídicas adequadas à promoção e proteção de saúde, bem como sua recuperação nos casos de doença [...]”. (grifos nosso)

    Porém, o cenário atual da prestação de saúde no país não está de acordo com o previsto na constituição. O Estado não está cumprindo com o seu papel. Os pacientes passam horas, ou até mesmo dias, procurando atendimento nos hospitais e quando conseguem não podem realizar o tratamento adequado por falta de medicamento na rede

    6 BRASIL. Constituição, 1988.

    7NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 10ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. Pag. 883.

    pública, obrigando-os desde então a buscarem no Poder Judiciário uma forma de obter êxito na continuação do tratamento.

    O Supremo Tribunal Federal já se posicionou varias vezes sobre esse tema, informando desde então que o recebimento de medicamentos pelo Estado e direito essencial, conforme RE 607.381- AgR (2011) 8:

    “O recebimento de remédios pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada a sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isso por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espirito de solidariedade para conferir a efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional.” Rel. Luiz Fux. (Grifos nosso)

    Logo, para garantir a proteção do direito ao fornecimento aos remédios, é necessário acionar o Judiciário para impor ao Estado de forma coercitiva o direito ao tratamento adequado à doença. Mas não é simples como se parece, porque um processo judicial, hoje, pode durar meses ou até mesmo anos e, quando falamos de saúde o tratamento precisa ser iniciado o mais rápido possível, bem como se iniciado o mesmo necessita ser concluído para garantir a vida do paciente em tratamento. Assim no ano de 1994 a lei 8.952 instituiu no Código Processual Civil a Tutela Antecipada para conceder uma eficácia imediata às decisões judiciais garantindo assim o resultado útil do processo, que é conseguir os remédios tão carecidos. De acordo com Portugal (2012, p.

    12) o instituto de tutela antecipada.

    “[..] possui grande importância nas ações em que o pedido é fornecimento de remédios. No caso desta demanda o que se busca e que o Poder Judiciário satisfaça um direito fundamental, constante no artigo 196 da Constituição da República, fornecendo determinado medicamento de forma gratuita, ininterrupta e contínua.9”

    8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Relatório nos Embargos de Declaração no AG. REG. No Recurso Extraordinário 607.381/PR. Relator: FUX, Luiz. Publicado no DJe 14/08/2012 p.2468125. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=87975297&tipoApp=.pdf. Acessado em 19/05/2016.

    9 PORTUGAL, Luanda Maia. A Tutela Antecipada como Medida Efetivadora do Direito a Saúde. Rio de Janeiro, 2012, p. 12."

    3. INTERVENÇÃO JUDICIAL NA SAÚDE PÚBLICA

    "O que fazer quando seu ente querido está num leito de hospital e este não possui recursos o suficiente para estabilizar o quadro? O medicamento capaz de amenizar as dores ou retardar a progressão da doença no organismo custa mais que um ou dois salários mínimos, como pagar? A quem recorrer?

    Diante das situações acima expostas, várias ações judiciais são interpostas em prol da saúde e para prolongar a vida do cidadão, assim, surgiu a judicialização da saúde que tem por finalidade garantir o direito à saúde através da intervenção judicial. Dentre os pedidos dos propositores das ações estão as cirurgias, o fornecimento de medicamentos ou a reparação dos danos causados pela falta de estrutura dos hospitais, leito de UTI, por exemplo, além de repasse dos municípios ao Estado e este repassar à União, tudo se refere ao pleito à prestação do direito à saúde.

    Ainda que não conste nas atribuições legais da União a execução direta de ações e serviços que seriam de responsabilidade dos municípios e posteriormente dos Estados, conforme exposto na Lei nº 8.080/90, os impactos referentes às ações interpostas são principalmente, a evolução dos gastos, o crescimento desordenado das ações e as consequências das decisões proferidas, que servem de parâmetros para outros julgados da mesma matéria.

    A prioridade, segundo o Ministério da Saúde são as ações impetradas pelo Estado ou Município, estas juntamente com a União como ré. Outro ponto que deve ser mencionado é que uma ação solicitando aquisição de medicamento nacional costuma demorar em média 60 dias, demora cerca de 90 dias para medicamentos importados e até 120 dias para medicamentos sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, visando o cumprimento imediato das sentenças judiciais, o Ministério da Saúde tem um depósito que tem por objetivo atender de pronto o que lhes foi pleiteado e quando não tem condições de atender, precisa realizar depósito em clínicas particulares.

    A Procuradoria-Geral da União10 contabiliza em torno de 7.773 decisões, sendo que destas cerca de 70% foram desfavoráveis à União, mas não é informado o percentual de decisões transitada em julgado.

    Claro que todo esse gasto gera um custo muito alto para o país e o Sistema Único de Saúde (SUS) está sobrecarregado com todas as demandas judiciais, manutenção de hospitais, vale destacar que a saúde no Brasil anda “mal das pernas” e os erros médicos têm sido recorrentes, as pessoas entram com ação de indenização para reparar o erro, então as ações não se limitam à concessão de remédios para diversas doenças, mas também à reparação de danos causados pelos próprios profissionais.

    Conforme foi dito anteriormente, o artigo 196 da Carta Magna garante a saúde, é o bem jurídico tutelado por meio da Lei Maior, é concedida a medicação correta para o todo o tratamento do cidadão que entra com a ação solicitando o custeio do tratamento de saúde, uma cirurgia para colocação de marca passo, medicação para conter o avanço do câncer.

    O que se espera com a provocação do judiciário é a assistência à saúde com a resolução de conflitos, a entrega do medicamento para o início ou continuação do tratamento e a realização da cirurgia que visa minimizar os desconfortos. Nesse sentido, os tribunais têm atendido aos pedidos e deferido os efeitos das tutelas em favor dos requerentes, que em sua maioria são hipossuficientes, o que dá mais veracidade à causa de pedir.

    Pacientes com enfermidades de nomes difíceis, quase impronunciáveis esperam por soluções que demoram meses, isso sem falar nos profissionais da área da saúde que ficam expostos a agentes químicos e as reações só aparecem anos após a contaminação. O STJ se posicionou a favor do fornecimento de medicamentos11:

    PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. EXECUÇAO DIRETA DE AÇÕES E SERVIÇOS DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ATRIBUIÇAO LEGAL DOS ÓRGAOS LOCAIS, E NAO DA UNIÃO.

    10 PÚBLICA, Intervenção Judicial na Saúde. Advocacia Geral da União. Consultoria Jurídica/Ministério da Saúde. Panorama no âmbito da Justiça Federal e apontamentos na seara das justiças Estaduais. Brasília, 2014. p. 6 (Texto digitado)

    11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ACÓRDÃO. Agravo Regimental no Resp. nº 888.975/RS Agravo de Instrumento/RS. Relator: ZAVASCKI, Teori Albino. Publicado DJ 22.10.2007 P.1. Disponível em http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19221788/agravo-regimental-no-recurso-especial- agrg-no-resp-888975-rs-2006-0209307-8/inteiro-teor-19221789

    1. Segundo a Constituição,"a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação"(art. 196). Todavia, cumpre ao legislador dispor sobre a" regulamentação, fiscalização e controle "das ações e serviços de saúde," devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado "(CF, art. 197). Relativamente ao sistema único de saúde (SUS), ele é formado, segundo a Constituição, por"uma rede rederegionalizada e hierarquizada"de ações e serviços de saúde, observadas, entre outras diretrizes, a da"descentralização, com direção única em cada esfera de governo"(art. 198).

    2. Atendendo ao preceito constitucional, a Lei 8.080/90 tratou da organização do SUS, inclusive no que se refere à distribuição das competências, das atribuições e das responsabilidades de seus vários órgãos integrantes, com o objetivo, não apenas de evitar a sobreposição de estruturas administrativas, mas para conferir eficiência, economicidade e agilidade ao sistema, condição indispensável a garantir aos cidadãos, da melhor maneira possível, o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde.

    3. Relativamente à execução e prestação direta dos serviços, a Lei atribuiu aos Municípios essa responsabilidade (art. 18, incisos I, IV e V, da Lei n.º 8.080/90), compatibilizando o Sistema, no particular, com o estabelecido pela Constituição no seu artigo 30, VII:"Compete aos Municípios (...) prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população". No que se refere especificamente à assistência farmacêutica, cumpre à União, como gestora federal do SUS, o repasse de recursos financeiros, cabendo aos Municípios e, supletivamente, aos Estados, a aquisição e a adequada dispensação de medicamentos.

    4. Agravo regimental provido para excluir a União do pólo passivo da demanda, divergindo do relator. Procedente: (AgRg no REsp nº 888.975/RS, Relator p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASKI, DJ de 22.10.2007).

    E o STJ12 firmou jurisprudência, sólida, em sentido contrário:

    PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO .REPERCUSSAO GERAL DECLARADA PELO STF. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

    1. O funcionamento do Sistema Único de Saúde SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades tem legitimidade ad causam para

    12 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão no Ag.Rg. no Ag. 1107605/SC. Relator: BENJAMIN, Herman. Publicado no DJe 14/09/2010. P. 1. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200802301148&dt_publicacao=14/...

    010. Acessado em 18/05/2016.

    figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros. Precedentes do STJ.

    2. O reconhecimento, pelo STF, da repercussão geral não constitui hipótese desobrestamento de recurso que tramita no STJ, mas de eventual Recurso Extraordinário a ser interposto.

    3. A superveniência de sentença homologatória de acordo implica a perda do objeto do Agravo de Instrumento que busca discutir a legitimidade da União para fornecimento de medicamentos.

    4. Agravo Regimental não provido. (Processo AGA 200802301148)

    (STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 1107605. Rel.: Herman Benjamin. Segunda Turma. DJE 14 set. 2010)

    É um assunto recorrente e as decisões que são tomadas nos tribunais têm refletido seus efeitos em âmbito federal, não são decisões tomadas sem qualquer referência ou estudo de caso. Há que se ressalvar, porém, algumas ementas no que se trata das pessoas hipossuficientes que procuram a justiça, o STF13 se posicionou da seguinte forma:

    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A PACIENTE HIPOSSUFICIENTE. OBRIGAÇÃO DO ESTADO. SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

    1. Paciente carente de recursos indispensáveis à aquisição dos medicamentos de que necessita. Obrigação do Estado de fornecê-los. Precedentes.

    2. Incidência da Súmula n. 636 do STF:"não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida".

    3. Agravo regimental a que se nega provimento.

    (AI-AgR 616551/GO. Rel.: Min. Eros Grau. Segunda Turma. DJ 30 NOV. 2007)

    É bem verdade que cada caso é um caso, há inúmeras enfermidades e quando a entrega da medicação chega já é tarde, infelizmente, há casos em que quando a sentença é favorável ao réu, este já está morto.

    13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI-AgR 616551/GO. Relator: GRAU, Eros. Publicado no DJe 152, DIVULG. 29/11/2007, Public. 30/11/2007, Ement. Vol. 02301-15 PP.03120. Disponível em http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/755259/agregno-agravo-de-instrumento-ai-agr-616551-go. Acessado em 18/05/2016."

    4. TUTELA ANTECIPADA NO CPC DE 1793

    "Existe na jurisdição civil uma grande morosidade no tramite processual, no qual um processo na jurisdição cível pode perdurar por muito tempo. Quando falamos em saúde precisamos agir com celeridade para garantir a integridade física e psíquica do paciente em tratamento, logo não é possível aguardar o cumprimento de todos os quesitos do procedimento ordinário para ao final obter uma sentença definitiva de mérito determinando que se forneça determinado medicamento para concluir o tratamento de médio, pois se assim o é o objeto da ação, que é a vida do paciente, ser perderia antes do fim do processo.

    A tutela antecipada foi introduzida no ordenamento jurídico pela lei 8.952/9414 para dar maior efetividade à prestação da tutela jurisdicional. Prevista no art.

    273 do Código Processual Civil15, a tutela antecipada concretiza o principio constitucional da inafastabilidade do poder judiciário onde, taxa que prestação da tutela tem que ser rápida e eficaz.

    Portanto, diante da ineficiência do Estado na prestação de saúde adequada e na demora do judiciário em dar o imediato provimento judicial, a tutela antecipada, como determinada medida de cognição sumária, tende de antecipar os efeitos do mérito final que é a concessão de remédios, bem com a possibilidade da sua imediata execução.

    Para que seja concedida a tutela antecipada o autor da ação precisa cumprir alguns requisitos, que serão elucidados de forma sucinta. Tais são:

    A existência de prova evidente que convença o juiz da verossimilhança das alegações da parte requerente (Fumus boni iuris):

    Esse é trazido como requisito geral para a outorga da medida antecipada de urgência, sendo que essa prova deve convencer o magistrado de que a pretensão é plausível, ou seja, não basta apenas ser verdade e preciso esta em conformidade com a logica do direito processual.

    a) Perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora):

    14 LEI Nº 8.952, DE 13 DE DEZEMBRO DE 1994. Altera dispositivos do Código de Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.

    15 Código Processual Civil de 1973: Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

    Neste caso o juiz avaliara se a morosidade do processo poderá causar algum dano de cunho irreparável à parte requerente.

    Sendo assim, de acordo com Rinaldo Mouzalas16, O dano irreparável:

    É aquele que proporcionará ao requerente, se não for concedida a antecipação de tutela, prejuízo incapaz de ser recomposto. O dano de difícil reparação é o que, se não for concedida a antecipação de tutela, impor-se-á, pra restabelecer o estado anterior, elevado ônus à parte vencida.

    Na ação que tem por objeto a solicitação e medicamentos para o tratamento de doença grave é fácil de visualizar o perigo do dano irreparável, pois se não for concedido de imediato o tratamento solicitado o paciente pode ter sequelas irreversíveis ou até mesmo vir a óbito.

    b) Abuso de direito de defesa ou manifesto proposito proletório do réu

    Em muitos casos o réu age de má fé para atrasar o processo visando obter vantagem através da demora do sistema judiciário e por isso se ficar provado o abuso de direito e a proposito protelatório do réu o juiz poderá conceder a antecipação de tutela evitando assim o prejuízo para a outra parte. O abuso do direito de defesa vem da descaracterização da atividade defensiva que se prospera dentro do processo, já o manifesto protelatório origina-se da realização de atos fora do processo que podem atrapalhar a rapidez do processual.

    c) Possível reversibilidade da tutela antecipatória.

    Por último para que se possa conceder a medida antecipatória é preciso que seus efeitos possam ser futuramente reversíveis17, simplesmente porque existirá o risco do dano inverso18, ou seja, a possibilidade dos efeitos da antecipação do mérito causar dano a outra parte. Por conseguinte, mesmo sendo impossível reverter os efeitos da tutela antecipada o juiz poderá concedê-la de forma excepcional, visto que, existem casos em que o autor não pode ser martirizado pelo impedimento legal. Dessa forma,

    16 MOUZALAS, Rinaldo. Processo Civil Volume Único. 7ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. Pag. 348.

    17 Código Processual Civil, Lei nº 5.869, de 11 Janeiro de 1973. Publicado no Diário Oficial da União, 17-1-1973: art. 273: “§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.”

    18 MOUZALAS, Rinaldo. Processo Civil Volume Único. 7ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM. Pag. 389.

    em se tratando de saúde esse quesito tem sido afastado constantemente pela doutrina, conforme Fredie Didier, (2016):

    [...] Ocorre, entretanto, que, mesmo quando a tutela antecipada é faticamente irreversível, o juiz poderá excepcionalmente concedê-la, lembrando a doutrina que um direito indisponível do autor não pode ser sacrificado pela vedação legal. Nesse caso, valoram-se os interesses em jogo, e, sendo evidenciado o direito à tutela antecipada, é indevida a vedação legal à sua concessão. São, por exemplo, muitas as tutelas antecipadas em demandas em que se discute a saúde do autor, com a adoção de medidas faticamente irreversíveis, tais como a liberação de remédios, imediata internação e intervenção cirúrgica.

    Nesse sentido, como a possibilidade de antecipar os efeitos do pedido principal, estávamos diante de mais um procedimento importantíssimo para garantir a celeridade no tratamento medico adequada, em que os medicamentos solicitados pelos pacientes através de antecipação de tutela eram o meio de antecipar o pedido principal do processo, que é o direito a vida19, o direito de continuar a vida com saúde, porque sem saúde não há possibilidade de uma vida digna.

    Em 17 de março de 2015 foi publicado no Diário Oficial da União o Novo Código Processual Civil trazendo em seu texto um capitulo especifico tratando de Tutela Provisória onde de forma mais organizada e trazendo mais celeridade em seu procedimento abrangeu a tutela antecipada e o processo cautelar trazido pelo código de 1973 em um só capitulo.

    5. TUTELA PROVISÓRIA NO CPC/2015

    Diferentemente do CPC de 1973, o Novo Código Processual Civil trouxe um capitulo próprio englobando e especificando a antecipação de tutela e o processo cautelar. Esse novo capitula foi intitulado Tutela Provisória, conforme art. 394 do CPC/2015 “A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”.

    O CPC/2015 veio com a finalidade de simplificar e inovar a concepção de tutela antecipada e o processo cautelar, conforme Mouzalas (2016) há uma:

    [..] tendência clara no Código em estabelecer uma unidade entre as tutelas de urgência. De tal sorte que a tutela provisória de urgência passa a concentrar sob o mesmo rotulo: umas das modalidades da

    19 Constituição Federal de 1988, art. “ Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”

    revogada antecipação de tutela (art. 273, inciso I, do CPC/1793)(que configura a atual tutela de urgência satisfativa), bem como todo o regramento do antigo processo cautelar com inovações e simplificações importantes, a conformar a atual tutela de urgência cautelar.20

    Portando de acordo com o Novo CPC o Estado-Juiz pode prestar a tutela jurisdicional de forma provisória ou definitiva. Dessa maneira para que se possa entender o que se trata a tutela provisória é necessário esclarecer de forma sucinta a tutela definitiva21.

    A tutela definitiva é obtida a partir de uma cognição exauriente, debatendo profundamente o mérito da decisão, assim, pois, garantindo o devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Esse tipo de tutela tende a produzir resultados imutáveis consolidado em coisa julgada. A obtenção da tutela definitiva prestada pelo estado, devida sua complexidade, pode demandar muito tempo, podendo colocar em risco o direito material almejado. Conforme DIDIER (2016)

    “[...] As atividades processuais necessárias para a obtenção de uma tutela satisfativa (a tutela-padrão) podem ser demoradas, o que coloca em risco a própria realização do direito afirmado. Surge o chamado perigo da demora (periculum in mora) da prestação jurisdicional.”22

    No mesmo sentido, ressalta MOUZALAS (2016)

    “[..] o cumprimento de todos os passos do devido processo legal regidos pela tutela padrão, invariavelmente, acarretava delongas suscetíveis de causar danos irreparáveis à parte, presumidamente merecedora da tutela jurisdicional favorável, a violar a efetividade e a razoável duração do processo.”23

    Assim, imagina (por exemplo) um paciente que necessita urgentemente de uma Unidade de Terapia Intensiva – UTI para continuar um tratamento pós-cirúrgico tenha que aguardar o fim do processo para obter a decisão de mérito obrigando a secretaria de saúde a conceder a internação na UTI, isso seria inviável porque ao fim do processo o paciente já estaria morto.

    Então, para evitar que o objeto da tutela padrão se perca da mesma forma que o CPC/1793 previa a tutela antecipada, nasce no CPC/2015 a tutela provisória

    20 MOUZALAS, Reinaldo. Processo Civil. 8ª Edição. Salvador Bahia. JusPODIVM 2016.

    21 DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 10 Edição. Salvador Bahia. JusPODIVM 2016.

    22 DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 10 Edição. Salvador Bahia. JusPODIVM 2015. Pag 562.

    23 MOUZALAS, Reinaldo. Processo Civil. 8ª Edição. Salvador Bahia. JusPODIVM 2016. Pág 368.

    promovendo a simplificação do procedimento, possibilitado a rapidez procedimental e resolvendo a situação emergencial, sem deslindar de forma terminativa a causa24.

    THEODORO JUNIOR (2015) também reconhece que:

    “[...] As tutelas provisórias têm em comum a meta de combater os riscos de injustiça ou de dano, derivados da espera, sempre longa, pelo desate final do conflito submetido à solução judicial. Representam provimentos imediatos que, de alguma forma, possam obviar ou minimizar os inconvenientes suportados pela parte que se acha numa situação de vantagem aparentemente tutelada pela ordem jurídica material (fumus boni iuris). Sem embargo de dispor de meios de convencimento para evidenciar, de plano, a superioridade de seu posicionamento em torno do objeto litigioso, o demandante, segundo o procedimento comum, teria de se privar de sua usufruição, ou teria de correr o risco de vê-lo perecer, durante o aguardo da finalização do curso normal do processo (periculum in mora).”25

    O CPC/2015 evoluiu de forma espetacular ao propiciar as tutelas, via de regra, o caráter incidental processual, ou seja, tutela provisória incidental e aquela solicitada dentro do processo em que se pede ou pediu a tutela definitiva visando adiantar seus efeitos. Esse caráter incidental tem por objetivo diminuir a duplicidade de processos26.

    Nessa perspectiva o legislador no art. 294, como citato acima, especializou a tutela provisória em tutela de urgência e evidência, sendo que aquela se divide em cautelar e antecipada (satisfativa). A tutela de urgência cautelar e dirigida especialmente à garantia do resultado útil do processo, isto é, é o tipo de tutela assecuratória. Já a tutela provisória de urgência antecipada, busca diretamente a efetividade, nasce como medida tutelar de urgência a outorgar de forma imediata o que o autor pediu, consiste em entregar o bem da vida27, antes de correr todo o processo ou proferir a sentença de mérito.

    O antigo CPC instituía uma diferença nos pressupostos necessários para a concessão de tutela cautelar de tutela antecipada, essa discrepância impossibilitava manusear de forma prática tais institutos. Contudo o CPC/2015 tornou esse

    24 “Tutela provisória, instituto que promove a simplificação do procedimento com vistas a acolher uma situação emergencial casuística, equalizando os efeitos maléficos do tempo, sem solucionar de forma definitiva a causa.” MOUZALAS, 2016.

    25 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56ª Edição. Rio de Janeiro. Forense. Pag. 792.

    26 MOUZALAS, Reinaldo. Processo Civil. 8ª Edição. Salvador Bahia. JusPODIVM 2016. Pag. 369

    27 DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 10 Edição. Salvador Bahia. JusPODIVM 2016. Pag. 562.

    procedimento mais pratico, pois estabeleceu como pressupostos comuns para a concessão da tutela de urgência o fumus boni iuris e o periculum in mora, seja a mesma cautelar ou satisfativa. Assim demonstrados esses requisitos a tutela de urgência será concedida à parte que solicita, conforme art. 300 e 305 do CPC/2015:

    “Art. 300: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

    Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” (grifos nosso)

    Outra Inovação do CPC 2015 em prol da agilidade nas ações judicias em que se solicitam cuidados médicos foram as medidas antecedentes, ou seja, a concessão de um caráter antecedente a tutela provisória de urgência antecipada. Por isso nesses casos devido à urgência, para assegurar a vida do paciente, o advogado pode elaborar uma petição simples e menos formal para nela fazer um pedido de tutela de urgência antecedente provando o fumus boni iuris que é, por exemplo, o laudo médico atestando a necessidade do remédio para garantir a vida do paciente e, o periculum in mora informando que a demora no fornecimento do remédio pode causar danos irreversíveis a saúde do doente podendo leva-lo a óbito.

    No mesmo sentido elucida THEODORO JUNIOR (2016),

    “[...] Justifica-se essa abertura do processo a partir apenas do pedido de tutela emergencial, diante da circunstância de existirem situações que, por sua urgência, não permitem que a parte disponha de tempo razoável e suficiente para elaborar a petição inicial, com todos os fatos e fundamentos reclamados para a demanda principal. O direito se mostra na iminência de decair ou perecer se não for tutelado de plano, razão pela qual merece imediata proteção judicial. O novo Código admite, portanto, que a parte ajuíze a ação apenas com a exposição sumária da lide, desde que, após concedida a liminar, adite a inicial, em quinze dias ou em outro prazo maior que o órgão jurisdicional fixar, com a complementação de sua argumentação e a juntada de novos documentos (art. 303, § 1º, I).”28

    A tutela de urgência antecipada como tipificado no § 3º do artigo 300 do Novo CPC pode ser concedia liminarmente conferindo uma maior agilidade em sua

    28THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56ª Edição. Rio de Janeiro. Forense. Pag. 852.

    solicitação, porque será concedida sem a oitiva da parte adversa e, nesses casos de tamanha urgência o contraditório prévio causa risco para a efetividade da tutela29.

    Logo, concedendo a tutela de urgência e somente após a efetivação desta que será realizado pelo autor em 15 dias o aditamento da peça inaugural com todas as demais provas seguindo os mesmos autos do processo, obedecendo ao sincretismo processual.

    O caput do artigo 297 do CPC/2015 diz que “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”. Assim o juiz não preso ao meio de execução solicitado pela parte entende que o instrumento requerido não é capaz para a prestação da tutela, poderá modifica-lo para atender a tutela provisória.

    Por consequência desde dispositivo legal, é plenamente possível que juiz utilize a multa diária como meio coercitivo para impulsionar o cumprimento a efetivação da tutela de urgência, fixado de oficio ou a requerimento da parte. Semelhantemente deferida a tutelada antecipada e de urgência para o fornecimento de medicamentos contra a Administração Pública30, o juiz poderá com base no art. 297 determinar sequestro das verbas públicas como meio excepcional e se manifesta apropriada diante da possibilidade de falecimento do paciente que solicita medicamentos31

    29 “Em razão da excecionalidade do procedimento deferido, ele, pelo menos do forma usual, só deve ser aplicado quando o contraditório prévio apresentar risco para a efetividade da tutela. Esse procedimento deve ser aplicado como bastante cautela, pois haverá intromissão pelo Estado sem qualquer oitiva da parte diversa”. Reinaldo Mouzala.

    30 AGRAVO DE INTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. DETERMINAÇÃO DE

    CUMPRIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA PARA FORNECIMENTO DE REMÉDIOS SOB PENA DE BLOQUEIO DAS CONTAS PÚBLICAS.

    BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. Cabimento

    da providência sancionatória. Decisão que determinou o fornecimento de medicamento. Descumprimento. Ausência de motivos concretos para justificar o não cumprimento da ordem judicial. A parte não reúne qualquer comprovação no sentido de que o juízo “a quo” foi informado acerca de eventuais dificuldades. Inatividade da parte indica a desídia do Estado. Lapso temporal superior a cinco meses desde a decisão que determinou a entrega do medicamento. Medida de apoio legítima. Razoabilidade da medida inibitória. Inércia do Estado em face da decisão sem justificativa razoável. Urgência na realização do tratamento. Não apresentação de motivos relevantes para o descumprimento da decisão judicial. Precedentes. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ – SP. Agravo de Instrumento nº 2198238-09.2015.8.26.0000, 9ª Turma de Direito Público, Comarca de São Carlos. Publicado em 14/10/2015.

    31 PORTUGAL, Luanda Maia. A Tutela Antecipada como Medida Efetivadora do Direito a Saúde. Rio de Janeiro, 2012, p. 20

    Outra medida efetiva que está sendo utilizada pelo Estado-Juiz e a possibilidade de prisão caso haja descumprimento injustificado da tutela de urgência. Assim sendo, não se pode deixar de proteger um bem jurídico tão importante para os indivíduos que é a vida e a saúde, dessa forma o enfermo necessitando de remédios para concluir seu tratamento não pode permanecer diante da insegurança jurídica de receber ou não o medicamento, porque algumas vezes para a Administração Pública é mais viável descumprir a decisão judicial e ao fim do processo obter provimento jurisdicional favorável após óbito do doente. Logo, para evitar que isso ocorra o Juiz e o Ministério Público encontram no mandato de prisão a solução para o cumprimento da medida de urgência antecipada, como ocorreu em Marilia no Estado de São Paulo, vejamos:

    MPF pede prisão do ministro da Saúde e do secretário de Saúde de São Paulo

    O Ministério Público Federal (MPF) em Marília, no interior de São Paulo, pediu a prisão do ministro da Saúde, Marcelo Castro, e do secretário estadual de Saúde, David Uip, por descumprimento de decisão judicial que determinou o fornecimento do medicamento Hemp Oil – Cannabidiol a crianças e adolescentes portadores de encefalopatia epiléptica e síndrome de lennoxgastaut. Segundo o MPF, a liminar que determina o fornecimento do medicamento está sendo desrespeitada desde janeiro. O Ministério Público destacou que há famílias sem recursos financeiros para arcar com os custos da importação do cannabidiol, e que, por conta da interrupção do tratamento, alguns pacientes voltaram a apresentar crises de convulsão. “Eles precisam do remédio, extraído da maconha, para controlar os graves ataques convulsivos, já que são resistentes à terapia padronizada pelo SUS. Relatórios médicos indicam que, sem o medicamento, a qualidade de vida dos pacientes é altamente prejudicada e o risco de a situação de alguns deles evoluir para estado de mal epiléptico e morte é alto”, informou nota divulgada pela assessoria de imprensa do MPF. Segundo o procurador da República Jefferson Aparecido Dias, autor das ações, o não cumprimento da decisão liminar representa ato de extrema gravidade em prejuízo da saúde das crianças e adolescentes. “Tendo em vista a insistência daqueles que respondem pela União e pelo estado de São Paulo, que até o presente momento continuam agindo de forma atentatória à jurisdição, cabível a prisão como meio coercitivo para o cumprimento do provimento jurisdicional, qual seja a entrega do fármaco cannabidiol aos tutelados nas ações civis públicas”, afirmou o procurador, de acordo com a nota do MPF.32

    32 BOCCHINI, Bruno. MPF pede prisão do ministro da Saúde e do secretário de Saúde de São Paulo. Empresa Brasileira de Comunicação – EBC. São Paulo, 07 de Abril de 2016. Acessado em <http://agenciabrasil.ebc.com.br/pr>: 23/05/2016

    Após o pedido de prisão dos responsáveis, a Secretaria de Estado de Saúde no dia seguinte, na Sede do Departamento de Saúde de Marilia, disponibilizou 12 seringas do remédio solicitado para atender os doentes do município. Portanto diante do exposto se torna mais viável para garantir a efetividade da tutela pleiteada, em determinados casos, o pedido e a decretação dos responsáveis que se omitem a cumprir uma obrigação constitucional de fornecer uma saúde adequada para a vida digna dos que dela necessitam."

    6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

    "A doença não escolhe idade, sexo, religião e nem grupo social, são doenças de difícil diagnóstico, demora-se meses fazendo exames para ter certeza da enfermidade e enfim quando todos os resultados são obtidos é hora de correr atrás do especialista e da medicação para retardar o progresso da doença, há casos em que a cirurgia é necessária e mais uma vez o Poder Judiciário entra em ação quando não há condições de pagar pela cirurgia ou mesmo quando a cirurgia custeada não é o suficiente e se faz necessário um leito de UTI.

    A Tutela de Urgência antecipada procura trazer celeridade e um pouco de “conforto” aos que buscam a justiça, onde o juiz decide de pronto a imediata solicitação do autor, porém a maioria das pessoas que procuram a justiça para a resolução dos problemas são hipossuficientes, ou seja, não tem condições de arcar com os remédios para seu tratamento, aí entra o trabalho da Defensoria Pública que dá entrada no processo e realiza todos os trâmites legais para a concessão dos pedidos pleiteados na inicial.

    As inovações do Novo CPC procura trazer celeridade processual, não extinguiu as provas, ao contrário, mas os trâmites prometem ser mais rápidos e eficientes. Imagina que o laudo médico uma prova incontestável, poderá provar a urgência em se obter o benefício da gratuidade do tratamento que é custeado por todos por meio de impostos pagos ao governo e este mesmo processo não ficará parado por meses ou anos em armários velhos esperando serem analisados.

    Se faz necessário sim a união da Secretaria de Saúde, União, Estados e Municípios em prol do ser humano, em prol da vida. Não pensar no próximo é uma atitude egoísta e pior ainda é ficar inerte quando se deve fazer algo para amenizar o

    sofrimento do outro. Para qualquer pessoa uma ampola de vitamina é apenas uma ampola de vitamina, porém para o doente aquela mesma ampola é sua esperança de protelar seus dias na terra, que logo após a aplicação em seu organismo lhe trará longevidade e sensação de alívio."

    REFERÊNCIAS

    AGRAVO DE INTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA PARA FORNECIMENTO DE REMÉDIOS SOB PENA DE BLOQUEIO DAS CONTAS PÚBLICAS.

    NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ – SP. Agravo de Instrumento nº 2198238-09.2015.8.26.0000, 9ª Turma de Direito Público, Comarca de São Carlos. Publicado em 14/10/2015.

    BOCCHINI, Bruno. MPF pede prisão do ministro da Saúde e do secretário de Saúde de São Paulo. Empresa Brasileira de Comunicação – EBC. São Paulo, 07 de Abril de 2016. Acessado em < http://agenciabrasil.ebc.com.br/pr>: 23/05/2016.

    BRASIL, Código Processual Civil de 1973: Art. 273.

    BRASIL, Código Processual Civil, Lei nº 5.869, de 11 Janeiro de 1973. Publicado no Diário Oficial da União, 17-1-1973: art. 273: “§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.”

    BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federativa do Brasil, DF: Senado Federa; 1988.

    BRASIL, Constituição Federativa do Brasil de 1988, art. “ Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”

    BRASIL, LEI Nº 8.952, DE 13 DE DEZEMBRO DE 1994. Altera dispositivos do Código de Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.

    BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI-AgR 616551/GO. Relator: GRAU, Eros. Publicado no DJe 152, DIVULG. 29/11/2007, Public. 30/11/2007, Ement. Vol. 02301- 15 PP.03120. Disponível em http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/755259/agregno- agravo-de-instrumento-ai-agr-616551-go. Acessado em 18/05/2016.

    BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Relatório nos Embargos de Declaração no AG. REG. No Recurso Extraordinário 607.381/PR. Relator: FUX, Luiz. Publicado no DJe 14/08/2012 p.2468125. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=87975297&tipoApp=.pdf

    . Acessado em 19/05/2016.

    BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ACÓRDÃO. Agravo Regimental no Resp. nº 888.975/RS Agravo de Instrumento/RS. Relator: ZAVASCKI, Teori Albino. Publicado DJ 22.10.2007 P.1. Disponível em http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19221788/agravo-regimental-no-recurso- especial-agrg-no-resp-888975-rs-2006-0209307-8/inteiro-teor-19221789

    BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão no Ag.Rg. no Ag. 1107605/SC. Relator: BENJAMIN, Herman. Publicado no DJe 14/09/2010. P. 1. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200802301148&dt_pu blicacao=14/00/2010. Acessado em 18/05/2016.

    DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 10 Edição. Salvador Bahia. JusPODIVM, 2015.

    PORTUGAL, Luanda Maia. A Tutela Antecipada como Medida Efetivadora do Direito a Saúde. Rio de Janeiro, 2012.

    PÚBLICA, Intervenção Judicial na Saúde. Advocacia Geral da União. Consultoria Jurídica/Ministério da Saúde. Panorama no âmbito da Justiça Federal e apontamentos na seara das justiças Estaduais. Brasília, 2014. p. 6 (Texto digitado)

    LEI Nº 8.952, DE 13 DE DEZEMBRO DE 1994. Altera dispositivos do Código de Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.

    MOUZALAS, Rinaldo. Processo Civil Volume Único. 7ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2016.

    NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 10ª Ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015.

    THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56ª Edição. Rio de Janeiro. Forense. Pag. 792.

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    Entre a vida e a morte: o direito fundamental à saúde aviltado. As tutelas de urgência como salvaguarda

    Fonte: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5665/Entreavidaea-morteodireito-fundamentalasau...

    Procuramos analisar o direito fundamental à saúde do cidadão e seus embates, no que muitos se valem das tutelas de urgência concedidas pelo Poder Judiciário para manter-se vivos.

    Por André Ricardo Dias da Silva

    https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5665/Entreavidaea-morteodireito-fundamentalasau...

    DIREITO CIVIL | 08/ABR/2010

    DN

      INTRODUÇÃO

      "Pensar em saúde pública no Brasil é querer aterrorizar-se. Hospitais sucateados, funcionalismo mal remunerado, equipamentos vetustos, atendimento precário, senão ausente, enfim são muitas as mazelas a afligir o cidadão que adoeceu e depende do doentio sistema de saúde oferecido pelo Estado.

      Em casos de premente necessidade, quando a morte bate à porta, o cidadão acaba buscando guarida no Poder Judiciário, tentando assim permanecer vivo, vez que o Estado não lhe socorre espontaneamente, oferecendo escusas as mais diversas. Hugo de Brito Machado [1], disserta sobre o assunto com singular sensibilidade: “...mesmo sem qualquer comparação com a carga tributária de outros países, é possível afirmar-se que a nossa é exageradamente elevada, posto que o Estado praticamente nada nos oferece em termos de serviços públicos”.

      Intentamos neste artigo estudar a atuação do Judiciário, como Poder último a socorrer o jurisdicionado quando lhe é negado, pelo Poder Executivo, o direito fundamental à saúde, corolário do direito fundamental à vida."

        DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

        "Alexandre de Moraes [2], traz à colação a idéia de direito fundamental: “O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais”.

        Alexandre concatena as idéias de vida, dignidade, condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana, sendo desnecessário dizer que sem saúde tudo resta prejudicado.

        A saúde é tratada pela Constituição Federal como um direito social, conforme reza o artigo [3], verbis: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. O artigo 196 por seu turno traz em seu bojo que: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

        Os direitos sociais exigem do Estado uma prestação, uma atuação concreta, como ensina Vicente Paulo Barreto: [4]

        [...] dentro de uma interpretação ética dos direitos humanos, fundada em valores intrínsecos à racionalidade humana, deve-se compreender os direitos sociais como direitos essenciais e inafastáveis, por conseguinte fundamentais. A partir dessa eticidade dos direitos humanos, pode-se falar em direitos fundamentais sociais, quais sejam, aqueles que, em vez de serem direitos contra o Estado, se constituem em direitos através do Estado, exigindo do Poder Público certas prestações materiais [...]

        As prestações materiais que poderiam ser imaginadas são várias: fornecimento de medicamentos, custear cirurgias, equipar hospitais e postos de saúde com equipamentos modernos, exercer forte atuação preventiva e de vigilância sanitária, difundir ações de prevenção a doenças, entre tantas outras.

        Sobre o direito à saúde discorre Maria Cristina Barros Gutiérrez Slaibi [5], acrescentando que a saúde por estar umbilicalmente ligada à vida é um direito superior aos demais. Vejamos:

        O direito à saúde é um dos direitos sociais arrolados no caput do art. da Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, um direito constitucional de todos e dever do Estado, no sentido amplo de Poder Público. Sua aplicação tem eficácia imediata e direta, dispensando a interpositio legislatoris, pois, na verdade, o que está em questão é o direito à vida, à sobrevivência do ser, e esse direito é superior a todos.

        E mesmo quando o estado tem que despender uma vultosa quantia de recursos para tentar restaurar o status quo ante, trazer o indivíduo de volta às suas condições fisiológicas normais, não lhe é lícito negar o tratamento impondo a conhecida escusa da ausência de recursos. Já se ouviu falar que tal numerário fará falta em outras áreas do serviço público, mas esta hipocrisia não pode imperar. Será que o ilustre autor desta assertiva pensaria da mesma forma, se um familiar seu dependesse de oneroso tratamento bancado pelo Estado? Não interessa quem seja o necessitado, o Estado deve proporcionar todos os meios para a recuperação da saúde de todos os seus cidadãos. E recursos existem, o que dizer da enxurrada levada pela corrupção? E do excesso de gastos no Congresso Nacional?

        José Afonso da Silva [6] ensina-nos sobre o conceito de vida, e deduzimos que o estado patológico contraria o fluir espontâneo e incessante que é a vida :

        Vida, no texto constitucional (art. 5o, caput), não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital) que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando,então, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida.

        Temas ligados entre si, direito à saúde e direito à vida, ambos direitos fundamentais, unidos também ao conceito de dignidade da pessoa humana, mola mestra da interpretação constitucional. Para Flávia Piovesan [7]:

        o valor da dignidade humana – imediatamente elevado a princípio fundamental da Carta, nos termos do art. 1º, III – impõe-se como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro.

        Sarlet [8] é brilhante ao discorrer sobre o tema:

        Ao Estado não se impõe apenas o direito de respeitar a vida humana, o que poderá até mesmo implicar a vedação da pena de morte, mas também o dever de proteger ativamente a vida humana, já que esta constitui a razão de ser da própria comunidade e do Estado, além de ser o pressuposto para a fruição de qualquer direito fundamental. Negar ao particular o acesso ao atendimento médico-hospitalar gratuito, ou mesmo o fornecimento de medicamentos essenciais, certamente não nos parece à solução mais adequada.

        Bem assentada está a obrigatoriedade do Estado em prestar uma assistência de à saúde digna. Mas o que fazer quando tal assistência não se faz presente, o que, no Brasil, admitimos apenas no plano teórico e para propiciar um debate doutrinário-acadêmico...

        Germano Schwartz [9], nos brinda com a resposta: “[...] a saúde é direito público subjetivo, tornando possível ao cidadão-credor exigir do Estado-devedor a devida prestação sanitária, seja por meio judicial ou administrativo, desde que o Estado não cumpra com o dever a ele imposto”.

        SOBRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA

        As tutelas de urgência, de nomenclatura auto-explicativa, relacionam-se fortemente com a noção de tempo, mais precisamente com a premente necessidade que tem a parte impetrante de ver seu petitum rapidamente acolhido, sem o quê haverá perda do objeto. Nestes casos o risco de dano iminente ou de difícil reparação é acentuado.Como bem enfatiza Carreira Alvim [10]: “O princípio do acesso à justiça dá também o tom das tutelas de urgência, em particular das consagradas nos arts. 273, 461 e 461-A do CPC, porquanto não antecipar um provimento tutelar indispensável ao direito da parte é o mesmo que obstaculizar-lhe o acesso à justiça, ou não lhe proporcionar o adequado acesso”.

        Marinoni [11] insere o conceito de brevidade nas tutelas de urgência: “O processo para ser justo, deve tratar de forma diferenciada os direitos evidentes, não permitindo que o autor espere mais do que o necessário para a realização do seu direito”.

        É seguido em seu entendimento por outros doutrinadores, como Tucci [12]:

        Partindo-se do pressuposto de que o fator tempo tornou-se um elemento determinante para garantir a efetividade da prestação jurisdicional, a técnica de cognição sumária delineia-se de crucial importância para a idéia de um processo que espelhe a realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos.

        Também para o eminente Carnelutti [13]: El valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, em grand parte desconocido. No sería demasiado atrevido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso”.

        As tutelas de urgência, modalidades de prestação jurisdicional para casos específicos e que demandam pronto atendimento, são amiúde utilizadas para exigir-se do Estado um facere, mormente nas questões relacionadas à área da saúde. Luiz Antonio Nunes [14] as conceitua como “as antecipações parciais ou totais dos efeitos do provimento final”.

        Na doutrina encontram-se várias classificações de tutelas de urgência, destacando-se a apontada pela Ministra Eliana Calmon [15]:

        a) Tutela provisória ou cautelar- busca afastar o embaraço à jurisdição

        b) Urgência presumida- situações específicas estabelecidas pelo legislador (ações possessórias, mandados de segurança, etc)

        c) Medidas interinais- situações fáticas, no curso da lide

        d) Abuso do direito de defesa- pena (mesmo quando não há perigo de dano, mas pune-se o embaraço ao exercício do direito ou o abuso do direito de defesa)

        e) Tutela antecipada- antecipa os efeitos da sentença para assegurar a efetividade do direito.

        José Carlos Barbosa Moreira [16], exemplifica as tutelas de urgência:

        medidas a que, por assim dizer, podemos chamar ‘puramente’ cautelares, como as de produção antecipada de prova; b) medidas incluídas no elenco legal das cautelares, mas produtoras de efeitos antecipados suscetíveis de cessação: v.g., a concessão de alimentos a título provisório; c) medidas também incluídas no elenco legal das cautelares, mas produtoras de efeitos antecipados definitivos; por exemplo: a demolição de prédio em ruína iminente, para resguardar a segurança pública (Código de Processo Civil, art. 888, nº VIII); d) medidas antecipatórias fundadas no art. 273, ou em regra especial inserta em lei extravagante, e desprovidas de índole cautelar: v.g., a imissão do expropriante na posse do bem objeto de desapropriação (Dec.-lei nº 3.365, art. 15).

        Humberto Theodoro Júnior [17] e José Roberto dos Santos Bedaque [18] dividem as tutelas de urgência em duas categorias. Para o primeiro:

        a) tutela cautelar- serve para preservar a utilidade e eficiência do futuro e eventual provimento. Exige, basicamente, a demonstração da aparência do direito e o receio fundado de um dano iminente e de difícil reparação.

        b) antecipação da tutela- por meio de liminares ou medidas incidentais, permite à parte, antes do julgamento definitivo de mérito, usufruir, provisoriamente, do direito subjetivo resistido pelo adversário. Exige da parte a prova inequívoca tendente a um imediato juízo de verossimilhança, além do perigo de dano iminente, ou, alternativamente, o abuso de direito de defesa por parte do réu (art. 273).

        Já para Bedaque: “Poderíamos até mesmo elaborar a categoria de tutelas urgentes ou sumárias e dividi-las em cautelares e não-cautelares, reservando àquelas apenas os provimentos de caráter puramente conservativo, como o arresto e o seqüestro. As tutelas sumárias e provisórias, mas de conteúdo antecipatório, seriam espécie do gênero tutela de urgência”.

        A visceral importância das tutelas de urgência é ressaltada por Ada Pellegrini Grinover [19]:

        O procedimento ordinário de cognição, tradicionalmente tomado como base e ponto central do ordenamento processual, foi sendo corroído por novas posturas, preocupadas com a efetividade da tutela jurisdicional e com um processo de resultados.

        [...]observou-se que o modelo tradicional de procedimento ordinário é inadequado para assegurar a tutela jurisdicional efetiva a todas as situações de vantagem. O procedimento ordinário de cognição não pode mais ser considerado técnica universal de solução de controvérsia, sendo necessário substituí-lo, na medida do possível e observados determinados pressupostos, por outras estruturas procedimentais, mais adequadas à espécie de direito material a ser tutelado e capazes de fazer face às situações de urgência.

        Para Ovídio A. Baptista da Silva [20]:

        Se suprimíssemos de um determinado ordenamento jurídico a tutela da aparência, impondo ao julgador o dever de julgar somente após ouvir ambas as partes, permitindo-lhes a produção de todas as provas que cada uma fosse capaz de trazer ao processo, certamente correríamos o risco de obter ao final da demanda, uma sentença primorosa em seu aspecto formal e assentada em juízo de veracidade do mais elevado grau, que, no entanto, poderia ser inútil sob o ponto de vista da efetividade do direito reclamado. O que ganhássemos em segurança teríamos perdido em efetividade.

        O Supremo Tribunal Federal, defende que ante a inércia do Poder Público em oferecer uma vida digna aos cidadãos, cabe ao Poder Judiciário, constranger a Administração a fazê-lo, conforme se depreende da análise do julgado abaixo esposado:

        Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado — e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico —, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado."(ADPF 45, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/05/04 - grifei)."

        A JURISPRUDÊNCIA. AS TUTELAS DE URGÊNCIA. A OMISSÃO DO ESTADO E O DIREITO À SAÚDE.

        "Pesquisando a jurisprudência de nossos tribunais, nota-se quão freqüente é o uso das tutelas de urgência pelas pessoas que buscam saúde, concebida esta nos seus mais variados matizes.

        No agravo regimental relatado pelo Ministro Benedito Gonçalves, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu-se tutela antecipada à parte, consistente no fornecimento de medicamentos, vez que presente severo risco de morte. Senão vejamos:

        AgRg no REsp 1072934 / MG

        Relator Min. Benedito Gonçalves

        Data de Julgamento: 05/03/2009

        EMENTA

        ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO SUS. JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO AO LONGO DO FEITO E SOBRE O QUAL SE FUNDOU O JULGADOR A QUO PARA FORMAR SUA CONVICÇÃO. CONTRADITÓRIO POSTERIOR AO DEFERIMENTO DA TUTELA. NULIDADE INEXISTENTE NO CASO ESPECÍFICO DOS AUTOS. IMINENTE PERIGO DE MORTE. PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E NECESSIDADE DE URGÊNCIA NA CONCESSÃO DO PROVIMENTO. ART. 273 DO CPC. (grifo nosso)

        1. Pretende-se o desentranhamento dos autos dos documentos trazidos à colação pela recorrida, seja pela extemporaneidade de sua juntada, seja pela ausência de contraditório.

        2. A juntada de documentos novos é possível a qualquer momento durante a tramitação do processo. Em que pese, de fato, o julgado singular tenha-se baseado nos documentos sobre os quais não teve prévia vista da parte adversa, considerando as peculiaridades específicas dos autos, de iminente risco de vida da autora, não é de ser proclamada a nulidade. A uma, por se tratar de tutela antecipada e presentes os seus requisitos autorizadores, consubstanciados no risco de lesão grave e verossimilhança do direito alegado, pode ela ser requerida, concedida e/ou revogada a qualquer momento, no curso da lide, e independentemente da audiência do réu. A duas, porque, mesmo tendo o deferimento da antecipação da tutela sido embasado em documento novo trazido aos autos, posteriormente o agravante teve a oportunidade de se manifestar acerca de tal prova e optou por não impugná-la quanto ao seu conteúdo. E, por último, a prova juntada aos embargos declaratórios (relatório médico) tratava do grave estado de saúde atual da autora e poderia não ter mais utilidade se a prestação jurisdicional se desse tão somente após a intimação da parte adversa para se manifestar nos autos.

        3. Agravo regimental não-provido.

        No julgado relatado pelo Ministro Luiz Fux (STJ), houve a possibilidade de bloqueio de verbas públicas, haja vista que o fornecimento de medicamentos pelo Estado não foi feito, mesmo tendo havido decisão judicial em antecipação de tutela neste sentido. Assentou-se prevalecer o direito à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana em detrimento de princípios de direito financeiro e administrativo. Medicamentos existem que atingem valores de mercado impensáveis para a maioria dos brasileiros. Veja-se a decisão:

        AgRg no REsp 1002335 / RS

        Relator Min. Luiz Fux

        Data do Julgamento: 21/08/2008

        EMENTA

        PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA.POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, § 5.º, DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO DA E. PRIMEIRA TURMA. (grifo nosso)

        1. O art. 461, § 5.º do CPC, faz pressupor que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas assecuratórias como a "imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial", não o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in casu, o seqüestro ou bloqueio da verba necessária ao fornecimento de medicamento, objeto da tutela deferida, providência excepcional adotada em face da urgência e imprescindibilidade da prestação dos mesmos, revela-se medida legítima, válida e razoável.

        2. Recurso especial que encerra questão referente à possibilidade de o julgador determinar, em ação que tenha por objeto o fornecimento do medicamento RI-TUXIMAB (MABTHERA) na dose de 700 mg por dose, no total de 04 (quatro) doses, medidas executivas assecuratórias ao cumprimento de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela proferida em desfavor da recorrente, que resultem no bloqueio ou seqüestro de verbas do ora recorrido, depositadas em conta corrente.

        3. Deveras, é lícito ao julgador, à vista das circunstâncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. Máxime diante desituação fática, na qual a desídia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave lesão à saúde ou mesmo por em risco a vida do demandante. (grifei)

        4. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático deDireito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. Não obstante o fundamento constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n.º 9.908/93, do Estado do Rio Grande do Sul, que assim dispõe em seu art. 1.º: "Art. 1.º. O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recurso indispensáveis ao próprio sustento e de sua família. Parágrafo único. Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqüência e de forma permanente, sendo indispensáveis à vida do paciente." (grifei)

        5. A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana. (grifei)

        6. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados.

        7. In casu, a decisão ora hostilizada importa concessão do bloqueio de verba pública diante da recusa do ora recorrido em fornecer o medicamento necessário à recorrente.

        8. Por fim, sob o ângulo analógico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatório e a fortiori serem, também, entregues, por ato de império do Poder Judiciário.

        9. Agravo Regimental desprovido.

        O Superior Tribunal de Justiça tem demonstrado grande sensibilidade nas causas envolvendo o direito fundamental à saúde. No julgado abaixo, relator o Ministro Teori Albino Zavascki, o Poder Judiciário foi provocado a obrigar o Estado a pagar despesas com tratamento médico de menor em tutela antecipada. Prevalece o direito à saúde em face dos interesses financeiros do Estado. Leia-se:

        REsp 901289 / RS

        Relator Min. Teori Albino Zavascki

        Data do Julgamento: 04/09/2007

        PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. PAGAMENTO DE DESPESAS COM TRATAMENTO MÉDICO DE MENOR PELO ESTADO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DO PARQUET. ART. 127 DA CF/88. PRECEDENTES. TUTELA ANTECIPADA. MEIOS DE COERÇÃO AO DEVEDOR (CPC, ARTS. 273, § 3º E 461, § 5º). BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS.CONFLITO ENTRE A URGÊNCIA NO TRATAMENTO E O SISTEMA DE PAGAMENTO DAS CONDENAÇÕES JUDICIAIS PELA FAZENDA. PREVALÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO DIREITO À SAÚDE SOBRE OS INTERESSES FINANCEIROS DO ESTADO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (grifei)

        Neste agravo regimental o Superior Tribunal de Justiça entendeu possível o bloqueio de verbas públicas, necessárias a realização de procedimento cirúrgico, vez que o Estado, novamente, descumpriu decisão judicial de antecipação de tutela. Abaixo a ementa da decisão:

        AgRg no REsp 880955 / RS

        Relator Min. Luiz Fux

        Data do Julgamento: 02/08/2007

        PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, § 5.º, DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DEMEDIDAS. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO DA E. PRIMEIRA TURMA.(grifei)

        No Supremo Tribunal Federal o debate também é sentido. O ministro Celso de Mello, em julgado tecnicamente muito completo, mas que brilha mais elevado pela conotação sensível, pela humanidade aflorada, qualificou o direito à saúde como direito de todos e indissociável do direito à vida, não podendo o Estado ser indiferente a ele. Vejamos a ementa:

        RE 271286 AgR / RS

        Ag.Reg.no Recurso Extraordinário

        Relator (a): Min. Celso de Mello

        Julgamento: 12/09/2000 Órgão Julgador: Segunda Turma

        E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS -DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. , CAPUT, E 196)- PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. (grifei)"

        CONCLUSÃO

        "As tutelas de urgência, em suas mais diversas modalidades, são meios assecuratórios da pronta prestação jurisdicional àqueles que têm necessidade urgente de receber o bem da vida que peticionam. O transplantado que depende do medicamento para manter vivo o órgão que recebeu após, regra geral, anos de dolorosa espera na fila, não pode esperar. A demora rejeita seu órgão e a esperança em uma vida digna. O aidético não pode aguardar os medicamentos retrovirais que bloqueiam o avanço do vírus HIV, sob pena de rápido e sofrido perecimento. O paciente de câncer não pode se conformar com a cirurgia no futuro, para ele é necessário viver o presente, a cirurgia é uma realidade iminente, sem o que pode ser tarde demais. Para todos eles, resta à esperança na sensibilidade humana dos administradores públicos, e ausente esta, buscar amparo no Poder Judiciário através das tutelas de urgência, derradeira batalha na luta para manter acesa a chama da vida."

        REFERÊNCIAS

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        JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Volume I, 44. ed., Rio de Janeiro:Forense, 2006.

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        MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004.

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        PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998.

        SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988, in Revista Diálogo Jurídico, ano I, vol. I, nº 1, 2001.

        SCHWARTZ, Germano. Direito à saúde. Efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2001.

        SILVA, J. A. da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1999.

        SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil, Volume 3. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

        SLAIBI, MARIA CRISTINA BARROS GUTIÉRREZ. DIREITO FUNDAMENTAL ÀSAÚDE– TUTELA DE URGÊNCIA. Disponível em http://www.tj.rj.gov.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/artigos/direi_const/direito_fundamental_s.... Acesso em 21/09/2009

        TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

        NOTAS

        [1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 26. Ed. São Paulo: Malheiros,2005. p. 48

        [2] MORAES, A. de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2000.p.39

        [3] BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 22/09/2009

        [4] BARRETO, Vicente Paulo. Reflexão sobre os direitos sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais Sociais: estudo de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro:renovar, 2003. p.124

        [5] SLAIBI, MARIA CRISTINA BARROS GUTIÉRREZ. DIREITO FUNDAMENTAL ÀSAÚDE– TUTELA DE URGÊNCIA. Disponível em http://www.tj.rj.gov.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/artigos/direi_const/direito_fundamental_s.... Acesso em 21/09/2009.

        [6] SILVA, J. A. da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 200

        [7] PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998. p. 34

        [8] SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos Fundamentais Sociais na Constituição de1988, in Revista Diálogo Jurídico, ano I, vol. I, nº 1, 2001.

        [9] SCHWARTZ, Germano. Direito à saúde. Efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2001. p. 25

        [10] ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 3. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 5

        [11] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela. 3. ed. São Paulo: Malheiros,1997. p.107

        [12] TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 122-123

        [13] CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas, 1971.p. 412

        [14] NUNES, Luiz Antonio.Cognição Judicial nas Tutelas de Urgência.São Paulo: Saraiva, 2000. p. 40

        [15] ALVES, Eliana Calmon. Tutelas de Urgência. Informe Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.11, n.2, jul./dez. 1999. p.159-168

        [16] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual: oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 102-103

        [17] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Volume I, 44. ed., Rio de Janeiro:Forense, 2006. p. 55

        [18] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (tentativa de sistematização).2.ed.,São Paulo:Malheiros, 2001. p 157-158

        [19] GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização. Revista de Processo. Repro 121. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.11-37, mar., 2005.


        A Tutela de Urgência Satisfativa no novo Código de Processo Civil e sua utilização para a proteção do Direito à Saúde

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        1 Fonte: https://acmjr.jusbrasil.com.br/artigos/308629075/a-tutela-de-urgencia-satisfativa-no-novo-código-de-...

        Antonio Carlos Advogado

        Publicado por Antonio Carlos

        https://acmjr.jusbrasil.com.br/artigos/308629075/a-tutela-de-urgencia-satisfativa-no-novo-código-de-...

        há 2 anos

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        1. Introdução

        "O atual Código de Processo Civil (Lei Federal nº 5.869/1973) foi modificado várias vezes desde sua vigência, sempre no intuito de desburocratizar as demandas judiciais, respeitando o direito ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal (artigo , incisos LIV e LV da Constituição Federal).

        Entretanto, ao longo dos últimos anos, verificou-se que referido sistema processual possibilitava a oportunidade de procrastinação do resultado final das demandas, inclusive com seu enorme número de recursos, bem como os prazos concedidos à Administração Pública para se manifestar (artigo 188 do atual Código de Processo Civil: “Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”.

        Tentando atacar referido “câncer” do sistema processual brasileiro, bem como se adequar ao artigo , inciso LXXVIII da Constituição Federal que trouxe a duração razoável do processo e sua celeridade, a Lei Federal 13.105/2015 advém em nosso sistema legal para trazer-nos um novo sistema processual civil, cuja lei entrou em vigor em 16.03.2015, com “vacatio legis”1 de 01 (um) ano, com vigência a partir de 16.03.2016.

        Referido diploma processual trouxe inúmeras inovações, sendo uma das que mais chama a atenção é a denominada Tutela Provisória que são tutelas jurisdicionais (provimentos, medidas, decisões judiciais) não definitivas, porém através de cognição sumária, embasadas em decisões baseadas em juízo de probabilidade e não de certeza2. É a análise inicial sem aprofundar-se demasiadamente por parte do Magistrado.

        A Tutela Provisória traz em seu bojo as chamadas Tutelas de Urgência cujos elementos evidenciam a probabilidade do direito almejado (fumus boni iuris) e o risco de um dano (periculum in mora) ou o risco de inutilidade do provimento jurisdicional.

        Ainda há uma subdivisão na Tutela de Urgência, advindo uma medida de natureza cautelar (destina-se a assegurar um resultado útil ao processo, em razão da possível perda de seu objeto) e outra de natureza satisfativa (permitindo-se a imediata aferição do direito), esta última que será objeto de nosso trabalho.

        Tal instituto adveio para tentar trazer segurança e minimizar a demora e burocracia de um litígio que em nosso ordenamento jurídico beira ao extremismo burocrático que, ao final, pode se confirmar através do ditado popular “ganhou, mas não levou”."

        2. O que vem a ser a chamada Tutela de Urgência Satisfativa

        "Mencionado a partir do artigo 294 da Lei Federal 13.105/2015 – novo Código de Processo Civil, a Tutela de Urgência está contida nas denominadas Tutelas Provisórias.

        A Tutela de Urgência Satisfativa tem por objetivo a imediata realização do direito buscado pela parte que requer algo ao Poder Judiciário. O artigo , inciso XXXV da Constituição Federal menciona “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito”.

        O que diferencia a Tutela de Urgência Satisfativa de outros institutos é o perigo da morosidade que gera a instabilidade e a insegurança em um sistema judicial que deveria privar pela rapidez na solução dos litígios, princípio que deveria ser buscado incessantemente pela Administração Pública, conforme se verificou na Emenda Constitucional nº 45/2004 que acrescentou o inciso LXXVIII ao artigo da Constituição Federal brasileiro, o qual menciona “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

        Quanto aos elementos que devem estar presentes em referida medida, informamos:

        a) probabilidade do direito: faz-se um juízo sumário (rápido), porém verificando-se nos elementos evidentes na ação. Também é chamado de “fumus boni iuris” – fumaça do bom direito.

        b) perigo de dano: é o prejuízo que poderá causar ao requerente da medida em todos os seus âmbitos, caso seja a mesma indeferida. Conhecida no mundo jurídico como “periculum in mora” que é o perigo que a demora poderá trazer.

        Além de referidos requisitos, há outro critério que deve ser observado, qual seja, a “irreversibilidade” da medida concedida, verificando ser um requisito negativo, em razão de ser cognição sumária (sem maior aprofundamento inicial). Entretanto, falaremos quando o critério for a negativa de concessão que poderá deixar a situação irreversível.

        Notamos que referida medida pode ser deferida pelo Magistrado responsável por sua análise sem ouvir a parte contrária – “inaldita altera pars”, cujo objetivo é evitar a procrastinação da disputa, o que ensejaria a inviabilidade de sua concessão."

        3- O direito constitucional à saúde – artigo 196 da Constituição Federal

        "Em nosso sistema legal pátrio, verificamos que há inúmeros direitos às pessoas que em nosso país residem ou estão de passagem.

        O próprio acolhimento de refugiados denota quão grande é o nosso país, independentemente de nossa atual situação em todas as instituições.

        Referida medida provisória de cunho satisfativo enseja a salvaguarda de direitos sociais esculpidos no artigo da Constituição Federal, o qual destacamos a “saúde”.

        O direito à saúde está encartado de forma expressa no referido artigo da Constituição Federal, protegendo o maior bem do ser humano que é a vida, bem este de natureza indisponível. Entretanto, notamos que o direito à saúde não recebe a atenção necessária dos governantes e políticos brasileiros, forçando a população a se sujeitar a enormes filas de espera. Para aqueles mais abastados, enseja a procura de empresas privadas que forneçam referidos serviços à saúde dignos, porém mediante pagamento direto, sujeitando o conveniado às normas estipuladas pela administradora do plano de saúde que, em muitas ocasiões, foge do cumprimento da Lei Federal nº 9.656/983.

        O governo brasileiro possui papel fundamental na proteção da saúde de sua população, tendo em vista a proteção constitucional e sua obrigação em cumprir os preceitos constitucionais. “Tal demanda pelo Estado, nos países em desenvolvimento, é mais específica, reclamando um governo coeso e em condições de articular a ação requerida para a modificação das estruturas que reproduzem o atraso e a desigualdade. Sobre referido governo notamos estar contida a organizar a alocação de ferramentas públicas para atingir seu objetivo, bem como e em grau de importância maior coordenar e planejar a ação coletiva, em seus diversos níveis e abrangências. O governo deve planejar e executar as ações necessárias para que se atinja o bem comum4.

        O direito à saúde é tratado como algo fundamental do ser humano, estando encartado no artigo , parágrafo 1º da Constituição Federal que menciona: “As normas dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”. É definido como direito de segunda dimensão, advindo ser necessária à concessão de certa efetividade e eficácia vinculante a certos princípios e regras constitucionais5.

        O artigo 196 da Constituição Federal informa que a saúde é direito de todos e dever do Estado mediante políticas públicas que visem reduzir o risco de doença, bem como o acesso universal.

        Sendo obrigação do Estado em disponibilizar sua máquina administrativa à disposição da população, muitos acabam por indagar sobre o custeio de referido direito, advindo a idéia sobre o mínimo indispensável à sobrevivência com dignidade, sem possibilidade de haver pessoas excluídas de sua proteção social. De referido entendimento advém a universalidade da cobertura (o objeto da relação jurídica, situações de necessidade, passando por todas as suas etapas como prevenção, proteção propriamente dita e recuperação) e a universalidade do atendimento (diz respeito aos sujeitos de direito, tendo em vista que todos que vivem no território nacional são detentores de direito subjetivo a alguma forma de proteção do tripé seguridade social) 6.

        Estando a saúde amparada pela Constituição Federal, deve o Estado fornecer os meios necessários para a proteção de seus habitantes: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)”7. Entretanto, não é isso que verificamos, tendo em vista que muitas pessoas acabam tendo de buscar no Poder Judiciário a concretização de referido direito.

        O direito à saúde acaba por envolver um complexo de posições jurídico-subjetivas diversas quanto ao seu objeto “podendo ser reconduzido às noções de defesa (ou direito negativo), tendo como objeto a salvaguarda da saúde individual da saúde individual e da saúde pública contra ingerência por parte do Estado ou da sociedade, assim como de ameaças alheias”8

        Sendo o administrador público um gestor dos interesses públicos exerce a função administrativa que é a função em que o Estado, ou quem por ele faça às vezes, desempenhe na intimidade de uma estrutura e regime hierárquico e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamento infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário9.

        Nem sempre os cofres públicos estão preparados para arcar com os custos de fornecimento de determinados materiais ou mesmo técnicas que podem salvar o enfermo."

        4 – A Tutela de Urgência Satisfativa como medida protetiva à saúde

        "Analisando o bem maior de todo o ser humano, a Lei Federal 13.105/2015 - o novo Código de Processo Civil trouxe-nos a mencionada Tutela de Urgência de cunho satisfativo, tendo em vista proporcionar à pessoa necessitada dos serviços de saúde pública pleitear junto ao Poder Judiciário que lhe conceda a tutela almejada, demonstrando os requisitos para o deferimento, caso haja negativa por parte da Administração Pública ou mesmo atendimento posterior que poderá causar-lhe dano à saúde e à própria vida.

        A partir do artigo 300 do novo Código de Processo Civil, relata a possibilidade de sua utilização para pleitear medida de urgência que poderá ensejar, entre outros prejuízos, o perigo de dano.

        Em relação à saúde, o dano pode ser para a própria pessoa, quanto para seus familiares que, em caso de demora no decidir e desenrolar do processo, podem sofrer a conseqüência da perda do ente querido ou mesmo o cuidado posterior que poderá alterar a estrutura familiar.

        O Magistrado pode utilizar-se do que é estipulado no artigo 297 do novo Código de Processo Civil: “O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”. Porém, é sempre necessário frisar que a parte interessada tem que requerer a medida específica ao Magistrado para que o mesmo faça a análise do requerimento.

        Nem sempre o Estado (lato sensu) fornece o necessário às pessoas para garantir-lhe a saúde, seja através de processos médicos de cirurgia, exames, consultas, etc., ou mesmo através dos medicamentos necessários e que possuem valor elevado para compra por parte dos brasileiros.

        O cuidado que há de ocorrer por parte da pessoa necessitada de atendimento é juntar toda a documentação necessária para que o magistrado possa decidir de forma antecipada fornecendo-lhe, através de decisão judicial, algo que foi negado pela Administração Pública ou mesmo com a marcação do necessário para data alongada. Os documentos podem ser aqueles fornecidos pelo médico que atendeu o paciente, sendo primordial o relatório médico com a medida ou o medicamento necessário.

        A deficiência no atendimento das necessidades relativas à saúde deve ser analisada pelo magistrado julgador de acordo com as diretrizes e preceitos constitucionais relacionadas ao tema, mas, principalmente, o “atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais”.10

        Trazemos importante lição: “É preciso, então, perceber a lógica por trás da regra que veda a concessão de tutela provisória satisfativa irreversível, o que permitirá compreender as exceções a ela. É que a vedação à concessão de tutela de urgência satisfativa irreversível resultada da necessidade de impedir que uma decisão provisória produza efeitos definitivos”11. Referida atitude de não concessão da medida pode acarretar a irreversibilidade no que tange à saúde do requerente, pois ao final do processo, verificando o direito, a concessão através de sentença pode ser tardia."

        5 - Conclusão

        "Assim, vislumbramos que o novo Código de Processo Civil trará maior celeridade aos litígios ocorridos no que tange a medida de Tutela de Urgência de cunho satisfativo e, no que tange o direito à saúde à população, poderá o necessitado se utilizar, a partir de 16.03.2016, da medida de Tutela de Urgência Satisfativa para pleitear seus direitos, cabendo ao Magistrado analisar o caso em concreto e fornecer a referida tutela, caso verifique estar presente a possibilidade para tanto.

        Referido instituto de processo civil evitará a procrastinação da Administração Pública nos referidos atendimentos que muitas vezes são negados ou procrastinados com decisões administrativas sem qualquer explicação.

        Espera-se que referida medida adentre em nosso ordenamento jurídico para contribuir para a busca de um atendimento à saúde à população mais ágil, amparado no princípio constitucional de proteção à dignidade da pessoa humana.

        Antonio Carlos Martins Junior

        Professor de Direito Constitucional, Administrativo e Processo Civil.

        Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade São Francisco."


        Referência bibliográfica:

        Bucci, Maria Paula Dallari, Fundamentos para um teoria jurídica das políticas públicas, São Paulo, Saraiva, 2013;

        Câmara, Alexandre Freitas, O novo processo civil brasileiro, São Paulo, Atlas, 2015;

        Canotilho, J. J. Gomes, Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva, 2013;

        Ciarlini, Alvaro Luis de A. S., Direito à saúde – paradigmas procedimentais e substanciais da Constituição, São Paulo, Saraiva, 2013 (série IDP: linha pesquisa acadêmica);

        Mello, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 32ª edição, 2015;

        Morais, Alexandre de, Direito Constitucional, 33ª edição, 2015, Atlas;

        Santos, Marisa Ferreira dos, Direito previdenciário esquematizado, coord. Pedro Lenza, 3ª edição de acordo com a Lei 12.618/2012, São Paulo, Saraiva, 2013.

        - Citações

        1Tempo de adaptação à nova lei.

        2 Alexandre Freitas Câmara, O novo processo civil brasileiro, Atlas, 2015, pág. 157.

        3 Lei que regulamenta os planos de saúde.

        4 Maria Paula Dallari Bucci, Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas, 2013, Saraiva.

        5 Alvaro Luis da A. S. Ciarlini, Direito à saúde, 2014, Saraiva.

        6 Marisa Ferreira dos Santos, Direito Previdenciário esquematizado, 2013, Saraiva.

        7 Artigo , caput, da Constituição Federal.

        8 Gomes Canotilho, Comentários à Constituição do Brasil, 2013, Saraiva.

        9 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito administrativo, 2015, Malheiros.

        10 Alexandre de Morais, Direito Constitucional, 2015, São Paulo, Atlas.

        11 Alexandre Freitas Câmara, idem, pág. 159.

        Antonio Carlos Advogado

        Antonio Carlos

        Martins Junior

        Especialista em Processo Civil pela Universidade São Francisco; Graduado na mesma instituição; Advogado atuante na área médica por mais de 05 anos; Docente na Universidade Braz Cubas - UBC.





        REFERÊNCIAS DIGITAIS:

        https://www.jusbrasil.com.br/artigos/publicar?ref=top

        http://sisdpu.dpu.def.br/sisdpu/pages/tramite/consultaHistoricoTramitacao.xhtml?deveMostrarSomenteOs...

        http://sisdpu.dpu.def.br/sisdpu/pages/atendimento/detalhamentoProcesso.xhtml?id=2074045&idTramit...

        https://www.google.com.br/search?q=TUTELA+DE+URG%C3%8ANCIA+DE+SA%C3%9ADE&oq=TUTELA+DE+URG%C3%8AN...

        https://acmjr.jusbrasil.com.br/artigos/308629075/a-tutela-de-urgencia-satisfativa-no-novo-código-de-...

        http://www.tex.pro.br/home/artigos/263-artigos-mai-2014/6530-direito-fundamentalasaude-tutela-de-u...

        https://www.inesul.edu.br/revista/arquivos/arq-idvol_42_1464812659.pdf

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